开设赌场罪被改判为赌博罪的判例梳理（上）

十六个被改判案件看

开设赌场罪与聚众赌博罪的区别

刑法第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

开设赌场罪原本属于赌博罪的一种类型，与聚众赌博之间是并列关系，后刑法修正案六将开设赌场罪单独列出作为刑法第三百零三条第二款。之所以将开设赌场独立列出并设定更高的法定刑，是由于其对法益的侵害程度要大于聚众赌博。

实践中聚众赌博与开设赌场较难区分，且更多的案例倾向于定开设赌场罪。这是由于两罪在实践中确实难以区分造成的，本文通过选录实践中公诉机关指控为开设赌场罪而被法院改判为赌博罪的案例，以期能够加深对开设赌场与聚众赌博的认识。

从裁判说理的角度，总体上开设赌场具有开放性、持续性、场所固定性、人员不特定性、组织性（分工）、稳定性、较大规模性等特点，聚众赌博反之；开设赌场具有经营性、控制性，是通过场所吸聚不特定赌客，而聚众赌博具有“人合性”，主要依靠人际关系吸聚相对特定的赌客。

主要关键特点：规模较小；小范围人员参赌；对象较为特定；聚赌时间不固定；临时性；持续时间不长；没有固定分工；人员关系松散等。

1、朱云峰开设赌场罪一案一审刑事判决书(（2014）甬海刑初字第701号)

【基本案情】浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2014年8月8日至11日，被告人朱云峰在本市海曙区望春路176号阳光公寓酒店1018、2320、2220等房间内，提供纸牌、骰子等赌具，以赌牌九的方式供他人进行赌博，并抽头获利人民币1600元。2014年8月11日，民警在该酒店2220房间将朱云峰被抓获，并当场查获了当日或曾经参赌的人员陈某甲、娄某、朱某乙、罗某、陈某丙、郑某乙、叶某甲等二十余名，收缴赌资人民币12.9万元以及无主赌资人民币2.81万元。

【裁判要旨】本院认为，被告人朱以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人朱的行为不符合开设赌场罪构成要件，公诉机关指控被告人朱犯开设赌场罪不予支持。 

2、陈城、程光艳开设赌场一审刑事判决书(（2017）粤1972刑初1005号)

【基本案情】公诉机关指控并经本院审理查明，2017年1月10日起，被告人陈城、程光艳在其夫妻二人经营的东莞市大朗镇巷尾村崇文区121号乐某百货内通过免费提供赌具、香烟、泡面等服务并以轮流坐庄赌“斗牛”的方式招揽他人赌博，从中抽水获利。经查，截至案发，陈城、程光艳共在该店内聚众赌博7次，共获利约7000元。同月20日凌晨30分许，公安人员巡查该百货店时，抓获陈城、程光艳及6名参赌人员（均另作处理），并当场缴获水钱2170元、赌资2640元及麻将机、扑克牌等赌具。

【裁判要旨】本院认为，被告人陈城、程光艳以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人陈城、程光艳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但罪名不准确，本院予以纠正。 关于本案的罪名问题。本院在庭审时就变更罪名听取了控辩双方的意见，被告人陈城、程光艳均未提出异议。经查，本案被告人陈城、程光艳虽有提供赌博场所和赌具，但并未聘请其他工作人员，赌博规模较小，系小范围人员参赌，参赌人员系轮流坐庄，同时，每次聚赌的时间都不固定，具有临时性，且持续时间不长，不具有开设赌场罪的规模性，组织性、稳定性。而综合二被告人的供述、证人证言及案发当日被抓的赌客人数，可认定二被告人组织参赌7次，参赌人数累计已达20人以上，获利约7000元，故被告人陈城、程光艳的行为更符合聚众赌博的情形，应以赌博罪对二被告人定罪处罚。    

3、周甲一案一审刑事判决书(（2013）温某刑初字第127号)

【基本案情】文成县人民检察院指控，2012年10月份至12月份，被告人周甲伙同王某铕（另案处理）等人在本县大峃镇、玉壶镇等周边山上，组织二十名以上赌博人员以骨牌九抄捺的形式进行聚众赌博，并从中抽取头薪达人民币5000元以上。其间，被告人王××帮助赌场介绍护赌人员，并多次运送韦某某、蓝某某（均已诉）、李某某（未满十六周岁）至赌场护赌。

【裁判要旨】本院认为，被告人周甲伙同他人以营利为目的，开设赌场；被告人王××明知他人开设赌场，仍积极为其提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二被告人构成赌博罪，经查，本案的赌场具有一定的开放性、组织性，在时间上具有持续性和稳定性及参赌人员的不特定性等表现形式，符合开设赌场罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。

  4、被告人邓某某赌博罪一审刑事判决书(（2015）武刑初字第526号)

【基本案情】 常德市武陵区人民检察院指控：1、2013年9月10日至10月27日期间，被告人邓某某伙同同案人谭某某、张某某、刘某（均已判刑）在本市沙港5组谭某某家中开设赌场进行赌博活动。2013年10月27日，公安机关将该赌场查获，将同案人刘某抓获归案，并扣押赌资人民币27600元。后经商谋，刘某同意一个人承担责任，2013年12月11日，刘某被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑一年、缓刑一年。

2、继上次案发以后，因感觉本市武陵区禁赌力度大，将赌场开在同案人谭某某家不安全，被告人邓某某伙同同案人刘某、张某某、谭某某、张某等人遂在本市顶贯天逸大酒店等宾馆开设赌场供他人赌博。2014年4月8日，公安机关在顶贯天逸大酒店将该赌场查处，当场查获赌资共计人民币51230元。随后，被告人邓某某等人约定由刘某某（其与张某某在分红中算一股）承担责任，刘某某遂在侦查阶段作伪证，谎称自己系赌场老板，并在审查起诉阶段翻供称替同案人张某某等人顶罪，后经查证属实，2014年12月17日，常德市武陵区人民检察院依法对刘某某不起诉。

【裁判要旨】 本院认为，被告人邓某某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人邓某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。公诉机关指控被告人邓某某犯开设赌场罪的罪名不当，本院予以纠正。

5、夏发敏、李智平、黄云兵、杨志开设赌场罪一审刑事判决书(（2016）粤1972刑初251号 )

【基本案情】经审理查明，2015年8月起，由被告人杨志、黄云兵、李智平、夏发敏（后加入）牵头，先后7次在东莞市长安镇锦厦老村一平房、新安社区增田村增西路六巷30号一平房内为赌博人员提供赌博地点聚众赌博，从中抽水牟利。每次聚赌均有参赌人员约20人，抽水约4000元。其中杨志、黄云兵、李智平、夏发敏四人为股东，并以每次约500元的报酬请姚某、李某（均另作处理）帮忙发牌抽水。 2015年9月24日23时30分许，公安机关在新安社区增田村增西路六巷30号一平房内抓获正在聚众赌博的被告人杨志、黄云兵、李智平以及12名参赌人员，并当场缴获赌桌、扑克牌、赌资等。

【裁判要旨】 本院认为，被告人杨志、黄云兵、李智平、夏发敏以牟利为目的聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但指控其犯开设赌场罪，罪名不准确，本院经当庭征询控辩双方的意见后，依法予以变更。 经查，本案赌博场所系临时租用他人房屋，场所不固定，时间上具有临时性、短暂性的特点，赌博工具、方式单一，不具备一般赌场所具有的固定地点、场所，时间稳定、持续，有专门的服务人员及较大规模等组织性特征，更符合聚众赌博的客观表现形式，以赌博罪定罪处罚更为适宜。  

6、周新列、张松贵开设赌场一审刑事判决书(（2017）粤5281刑初430号)

【裁判要旨】 本院认为，被告人周新列、张松贵以非法牟利为目的，聚众赌博，其行为妨碍社会管理秩序，已构成赌博罪。均应依法惩处。公诉机关指控周新列、张松贵所犯罪名不当，因该赌摊开设时间较短，场所也是他人住家，且被告人没有抽水牟利，故不符合开设赌场罪的犯罪构成。

7、陈健华、覃杰锋开设赌场一审刑事判决书(（2017）桂0821刑初486号)

【基本案情】经审理查明，2017年5月至2017年6月期间，被告人陈健华不定期在平南县“九胜容声电器”店铺门前街道商行摆设摊点，并找来被告人覃杰锋等人帮忙，由陈健华负责摇骰子坐庄，覃杰锋等人负责“贺利”赔补赌资，以摇骰子赌“大、小”的形式聚众赌博，赌场共获利五千元，累计参赌人数达二十人以上。

【裁判要旨】本院认为，被告人陈健华、覃杰锋以营利为目的，聚众赌博，其行为均已触犯了刑律，构成赌博罪，依法应受刑事处罚。公诉机关指控被告人陈健华、覃杰锋犯开设赌场罪定性不准确，本院依法予以纠正。

8、王华英、张杰、张仕文开设赌场罪一审刑事判决书(（2016）粤1972刑初1442号)

【裁判要旨】本院认为，被告人王华英、张杰、张仕文以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人王华英、张杰、张仕文犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不准确，本院予以纠正。 关于本案的定性问题。经查，本案中被告人王华英、张杰归案后虽供述其将投注单输入赌博网站进行投注，但并无其他证据能够证实王华英等人系为赌博网站担任代理的情形，故该行为不宜认定为开设赌场罪，应定性为赌博罪。

作者：刘强（常州市天宁区人民检察院）