浅谈关于“禁止反悔”的理解
禁止反悔原则是专利侵权判定的原则之一，其中，禁止反悔是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃的保护范围，在侵犯专利权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。
司法解释一第5条为：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。
司法解释二第13条为：权利人证明专利申请人、专利权人在专利授权确权程序中对权利要求书、说明书及附图的限缩性修改或者陈述被明确否定的，人民法院应当认定该修改或者陈述未导致技术方案的放弃。
在实际应用中，禁止反悔原则与等同原则是相辅相成的，在侵权判定中，相当于全面覆盖而言，关于等同原则的判定往往存在很多争议，相当一部分争议点在于，在禁止反悔原则适用的情况下，可能无法主张等同原则，因此权利主张人在足够了解禁止反悔的应用的情况下，才能够很好地为自己谋取足够的利益。
如上所述，尽管司法解释已经对于“禁止反悔”进行了诠释，但是在实际应用中，如何能够有效地利用“禁止反悔”从而为委托人谋取最大的权益，笔者认为首先应当清楚上述司法解释中所提及的一些概念：权利人通常以什么样的形式纳入已放弃的技术方案？专利授权程序是什么？专利确权程序是什么？被谁否定？什么样的否定是明确否定？OA阶段或无效阶段的修改或陈述需要有哪些注意？
笔者将通过以下几个案例的分析，尝试得到上述问题的方向。
（1）案例一，俗称“活性钙案”【（2009）民提字第20号】。
在案例一中，原权利要求为“1、一种防治钙质缺损的药物，其特征在于：它是由下述重量配比的原料制成的药剂：可溶性钙剂4-8份；葡萄糖酸锌或硫酸锌0.1-0.4份；谷氨酰胺或谷氨酸0.8-1.2份。2、如权利要求1所述的一种防治钙质缺损的药物，其特征在于所述的可溶性钙剂是葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙 或活性钙。”
修改为的权利要求为“1、一种防治钙质缺损的药物，其特征在于：它是由下述重量配比的原料制成的药剂：活性钙4-8份；葡萄糖酸锌或硫酸锌0.1-0.4份；谷氨酰胺或谷氨酸0.8-1.2份。”
具体过程：审查员在OA过程中指出权利要求1得不到说明书的支持，申请人将权利要求1中的可溶性钙剂修改为活性钙，并获得授权；被控侵权技术方案实施的是“葡萄糖酸钙”的技术方案；专利权人主张葡萄糖酸钙与活性钙等同；被告主张禁止反悔，双方就此进行诉讼。
主要争议：关于活性钙与葡萄糖酸钙是否等同问题？
一审法院：只有为了使专利授权机关认定其申请专利具有新颖性或创造性而进行的修改或意见陈述，才产生禁止反悔的效果，并非专利申请过程中关于权利要求的所有修改或意见陈述都会导致禁止反悔原则的适用。本案专利权人在专利申请过程中根据专利审查员的意见对权利要求书进行了修改，将独立权利要求中的“可溶性钙剂”修改为“活性钙”，并非是为了使其专利申请因此修改而具有新颖性或创造性，而是为了使其权利要求得到说明书的支持，故此修改不产生禁止反悔的效果。二审法院：支持了一审法院的上述观点。
而最高院给出了不同的判决：涉案专利权的保护范围不应包括“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。被诉侵权产品的相应技术特征为葡萄糖酸钙，属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中记载的“活性钙”技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。
最高院的判决支持上述司法解释第5条的规定，同时也很好地诠释了上述问题的方向，专利申请人或者专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，适用禁止反悔原则。
（2）案例二，俗称“银膜案”【（2011）民提字第306号】。
在案例二中，原权利要求为“
1．一种模型舵机，其特征在于，包括支架、电机、丝杆和滑块，所述支架包括电机座和滑块座，所述电机设置于所述电机座内，在所述电机的一端设置有一主动齿轮，所述丝杆纵向穿过所述滑块座，在所述丝杆的一端设置有一从动齿轮，所述主动齿轮和所述从动齿轮相互啮合。
所述滑块穿在所述丝杆上，并且所述滑块伸出所述滑块，在所述滑块底面设置有一电刷。
2．如权利要求1所述的舵机，其特征在于，在所述支架上，设置有固定到一舵机驱动电路板上的固定孔。
3．如权利要求2所述的舵机，其特征在于，在所述舵机驱动电路板上。
印制有一条形的碳膜和银膜，所述支架通过其上的固定孔固定到所述舵机驱动电路板上，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和银膜相接触（特征c）。”
被控侵权产品：在所述含有舵机驱动电路的电路板上，印制有一条形碳膜和镀金铜条，且所述滑块底面上的电刷与该碳膜和镀金铜条相接触（特性g）。
具体过程：涉案专利为实用新型专利，无实质审查。在无效过程中，权利要求1和2被无效，权利要求3保持有效。
主要争议：专利复审委员会决定在权利要求3的基础上维持涉案专利权有效，是否导致禁止反悔原则的适用？
一审法院：一审法院认定两者等同，被告没有利用禁止反悔原则，法院也未主动实用。
二审法院：权利要求3中技术特征属于为维持专利权有效限制性修改权利要求而增加的技术特征。该具体的限定应视为专利权人放弃了除“银膜”外以其他导电材料作为导流条的技术方案；尽管技术特征g与技术特征C等同，但依据禁止反悔原则，由于除“银膜”外以其他导电材料作为导流条的技术方案被视为是专利权人放弃了的技术方案,导流条的技术方案被视为是专利权人放弃了等同。以技术特征g与技术特征C等同为由，认为被诉侵权产品构成等同侵权的结论不能成立。
最高院：限缩的认定标准。
独立权利要求被宣告无效，在其从属权利要求的基础上维持专利权有效,该从属权利要求即实际取代了原独立权利要求的地位。但是，该从属权利要求的内容或者所确定的保护范围并没有因为原独立权利要求的无效而改变。
也就是说，如果该从属权利要求中的附加技术特征未被该独立权利要求所概括，则因该附加技术特征没有原始的参照，故不能推定该附加技术特征之外的技术方案已被全部放弃。最高院认为，权利要求3中的“银膜”并没有被权利要求1-2所提及，而且，专利权人在专利授权和无效宣告程序中没有修改权利要求和说明书，在意见陈述中也没有放弃除“银膜”外其他导电材料作为导流条的技术方案。因此，不应当基于权利要求1-2被宣告无效，而认为权利要求3的附加技术特征“银膜”不能再适用等同原则。
最高院的判决支持：每一项权利要求都是单独的、完整的技术方案，每一项权利要求都应准确、完整地概括申请人在原始申请中各自要求的保护范围，而不论其是否以独立权利要求的形式出现；即使在无效过程中，因放弃了独立权利要求而导致从属权利要求变更为独立权利要求，这并不应该被看做视为适用禁止反悔原则而不能再适用等同原则。
（3）案例三，俗称“重庆力帆案”【（2017）最高法民申1826号】。
在案例三中，原权利要求1为：一种鲨鱼鳍式天线，其特征在于，具有天线外壳（1），天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线（5），无线电接收天线一端设有天线信号输出端（6），天线信号输出端（6）通过天线连接元件（7）与天线放大器（8）信号输入端相连接，或直接与同轴电缆匹配相连（a），天线外壳底部装有安装底板（2）；所述无线电接收天线通过注塑嵌装或固定卡装在天线外壳内侧上部（b）；在天线外壳内侧上部设置有无线电接收天线（5），所述无线电接收天线采用螺旋状弹簧天线、或金属天线，增加了天线接收无线电信号的有效长度，实现360度全向性信号接收；所述无线电接收天线为AM/FM共用天线（c）。
专利权人在OA阶段，加入特征b；再加入特征c；特征b的创造性被审查员否定，申请人陈述a，b为非公知常识，通过特征c授权；在无效阶段，未修改，陈述a，b，c未被公开，基于现有技术存在关于特征c的相反技术启示争辩，将a，b列为区别技术特征，以现有技术存在关于特征c的相反技术启示维持专利权有效。
二审法院：“明确否定”应当是指以明示的方式作出否定性意思表示，而不能是推定具有否定性意思表示。本案中，专利权人就a、b区别特征所作限缩性意见陈述，涉及到与专利创造性的实质性判断相关的内容，而专利复审委员会并没有对a、b特征是否使得涉案专利具有创造性作出明确评价，相当于“未予评述”，因而其无论是意思表示的形式还是法律效果均不符合“明确否定”的要求。
最高院：指定江苏高院重审，在评价涉案专利具有创造性时，尽管无效决定将技术特征a、b作为区别特征予以了罗列，但技术特征a、b的存在并未影响专利复审委员会以现有技术存在相反的技术教导，本领域技术人员不存在结合特征c“所述无线电接收天线为AM/FM共用天线”的动机，而使得涉案专利具有创造性的审查评判。由于专利权人作出的限缩性陈述在实质审查中已被明确否定，而无效审查程序并未推翻该认定得出相反的结论，在这种情况下，应当认定存在专利权人的限缩性陈述已被明确否定的事实。这与所作的限缩性陈述并未带来专利权的获得和专利权的维持的事实相符，与“禁止反悔”原则防止权利人“两头得利”的目的不相悖。
案例三明确地阐述了“明确否定”的含义，在答复审查意见过程中，如果限缩性陈述已被明确否定，在后续的审查过程中，审查员或者复审委员会等没有做出进一步的观点，则应当承认专利权人作出的限缩性陈述在实质审查中已被明确否定的事实。
小结如下，专利权人在授权或确权阶段，会受到很多关于专利权有效的挑战，这个时候，专利权人为了能够获得授权或者维持专利权有效，不得以会对权利要求、说明书进行限缩性的修改或者陈述，但是，如果专利权人对技术方案限缩性的修改或者陈述，并没有被采信，专利并非是因此而被授权或者维持，专利权人也就没有因此而获利，所以，此时不能认为是对技术方案的放弃。
在专利侵权案件中适用禁止反悔原则时，判断权利人作出的意见陈述是否符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十三条规定的“明确否定”，应当对专利授权和确权阶段技术特征的审查进行客观全面的判断，着重考察权利人对技术方案作出的限缩性陈述是否最终被裁判者认可，是否由此导致专利申请得以授权或者专利权得以维持。
笔者认为，“对技术方案的放弃”有两个条件：一、权利人限缩性的修改或者陈述被采信；二、专利因为其被采信而授权或者维持，即权利人因此获利。
以上阐述了禁止反悔原则的适用场景。