批捕前的刑事拘留，如何申请国家赔偿？

批捕前的刑事拘留，如何申请国家赔偿？

文 | 马亚轩律师

（01）

读者老陈来信：

9月2日16时40分许，有挖土机在稻田里挖土，他气愤不过便用石头砸车玻璃、车门。

9月11日，公安局以涉嫌故意毁坏财物罪，将老陈刑拘。

9月24日，公安局决定对老陈取保候审并释放。

11月7日，价格认证中心作出价格鉴定结论书，认定挖掘机的被损价值为4千元。

11月14日，公安局以情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪为由，决定撤销此案并解除取保。

老陈被刑拘13天，问，这种情况能申请国家赔偿不？

（02）

根据《国家赔偿法》第十七条：

违反规定采取拘留措施；或者虽然依照法律规定的条件和程序采取拘留措施，但是拘留时间超过规定时限的，受害人有取得赔偿的权利。

对于错误拘留、错误逮捕，过去实务部门在具体处理案件时存在较大分歧。

——法院通常坚持结果责任论，主张不再追究被告人的刑事责任的，就应当认定为错误拘留、错误逮捕，应当予以赔偿。

——公安和检察机关则主张违法责任论，认为进行错误拘留和逮捕没有违反法律规定的，不应赔偿。

我们认为，公安机关拘留赔偿应实行违法归责原则，但对公安机关刑事拘留的合法性应当严格审查。

第一，刑诉法第八十条拘留的条件规定，公安机关对于“现行犯”或者“重大嫌疑分子”。

如果被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的，为了进一步查清案件事实，可以先行拘留。

第二，根据《国家赔偿法》第十九条，刑事赔偿适用的对象是无辜者。

如果被追究者并非无辜，只是犯罪情节轻微被免予追究刑事责任，就不能获得国家赔偿，不追究刑责，已是宽大，如再要求国家赔偿，难说合情合理。

因同被害人指认老陈破坏公私财物，公安局据此认定其是“重大嫌疑分子”，决定对其刑事拘留，符合规定。

(03)

实践中，很多人经过短暂刑拘，没有被检察院批捕即被释放，但若符合下列情形，也可以获得国家赔偿。

一、体检时间不计入刑事拘留期限的，应当赔偿。

传唤证记载老陈9月10日14时被传唤，23时传唤结束。

拘留证记载9月11日1时向其宣布拘留。

期间有2小时被限制人身自由，公安局却未办理任何法定手续。

对此，该局解释系看守所办理体检手续所致，但不能提供法律和规范性文件证明体检时间可不计入拘留期间。

人身自由权作为一项重要的公民基本权利，为宪法明文确立，任何国家机关非因法定事由、非经法定程序，不得非法剥夺或者限制公民的人身自由。

刑事诉讼法第二条亦将保护公民的人身权利作为该法的任务之一，公安局作为刑事侦查机关，在打击犯罪的同时，仍应对犯罪嫌疑人的人身自由给予必要的保障。

该局在结束对老陈的传唤后，在无任何法律、行政法规规定体检时间不计入刑事拘留期限的情况下，未办理刑事拘留手续即安排对老陈体检，非法限制了老陈人身自由，侵犯了老陈人身权。

不将赔偿请求人入看守所体检时间计入拘留期间，是赔偿义务机关多年来实施刑事拘留的惯例，缺乏法律依据，确认该惯例违法，可倒逼赔偿义务机关规范执法行为。

二、经实质审查，不属于现行犯或重大嫌疑分子的，应当赔偿。

最高院、最高检察公布8起刑事赔偿典型案例载：

法院赔偿委员会在审查判断刑事拘留决定是否违法时，既要对办案机关采取强制措施的程序是否合法进行审查，也要对采取该强制措施的条件是否合法进行实质审查。

根据刑事诉讼法的规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的，可以先行拘留。

如果法院赔偿委员会经实质审查，认为不属于现行犯或重大嫌疑分子，公安局刑事拘留主要证据不足，则刑事拘留决定就违反了刑事诉讼法规定的条件。

受害人有取得国家赔偿的权利。

（04）

三、明显不构罪的人不符合刑事拘留“重大嫌疑分子”的条件，应当赔偿。

9月23日，在老胡的带领下，拆除公司对违章棚进行拆除，因村民阻挠，被迫停止。

12月24，老胡被以涉嫌聚众扰乱社会秩序罪为由刑事拘留。

1月21日被释放，共被羁押29日。

老胡组织拆除违章建筑的行为不存在聚众扰乱社会秩序的犯罪故意，不属于聚众扰乱社会秩序罪重大嫌疑分子，不符合刑事拘留的条件。公安局对老胡决定并实施拘留，显系违法，应当赔偿。

四、为规避国家赔偿，适用刑诉法第十六条规定撤销案件的，不免除赔偿责任。

《国家赔偿法》第十九条规定：

依照刑事诉讼法第十六条规定不追究刑事责任的人被羁押的，不承担赔偿责任。

实践中，有公安部门为规避国家赔偿，会直接依据刑事诉讼法第十六条“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不应追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件”的规定撤销案件。

刑事诉讼法第十六条系关于依照法定情形不予追究刑事责任的规定，其逻辑前提是犯罪嫌疑人可能构成犯罪或者已经构成犯罪。

如果当事人压根无罪，公安却怠于调取无罪证据，径行对采取刑事拘留措施措施，则该行为不能归入国家赔偿法第十九条关于国家不承担赔偿责任的情形，反而符合国家赔偿法第十七条“违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施”的构成要件。

公安局适用刑事诉讼法第十六条规定撤销案件，并据此拒绝承担赔偿责任，有规避国家赔偿监督之嫌，因此不能免除国家赔偿责任。