“两卡”犯罪争议罪名的适用与认定
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结合典型案例谈“断卡行动”中涉及银行卡类案件的法律适用
自2020年10月10日起，经国务院打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议办公室决定，在全国范围内部署开展以打击、治理、惩戒开办贩卖电话卡、银行卡违法犯罪团伙为主要内容的“断卡”行动。
截至2021年6月，全国公安机关共查获非法开办贩卖“两卡”违法犯罪团伙1.5万个，抓获“两卡”违法犯罪嫌疑人31.1万名，治理违规行业网点、机构1.8万家。[1]
出租、出售“两卡”行为具有较大的社会危害性。然而，实践中相关行为在法律适用上还存在较大分歧，涉及的常见罪名为妨害信用卡管理罪定罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，相应侵财犯罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民个人信息罪定罪，帮助信息网络犯罪活动罪。
为统一法律适用，两高一部于2021年6月17日颁布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》）。
同时，为配合该规范性文件的适用，最高检联合教育部又发布了在校学生涉“两卡”犯罪典型案例，同时期又发布了利用空壳企业实施犯罪的典型案例，本文即结合该规范性文件和典型案例，谈一下相关行为的法律适用，以期为规范司法提供可供参考的样本。
一、区分加入时间点、主观明知，综合认定
“断卡”行动中，对于非法出租、出售“两卡”的行为，需要根据主客观相统一的原则，依法准确适用罪名。需要强调的是，在适用逻辑上，要牢牢把握帮信罪作为网络犯罪兜底罪名设置这一定位。
对于涉“两卡”犯罪行为，如果涉嫌构成诈骗罪共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪，公安机关要积极侦查，检察机关要全面审查在案证据材料，依法准确认定，不能将本应按重罪认定的行为按帮信罪降格处理，影响从严打击效果。
基于参与时间点的分析，在诈骗犯罪正犯者既遂前加入的，属于提供工具的行为，属于电信诈骗犯罪实行行为的一部分，成立诈骗罪共犯；在诈骗犯罪正犯者既遂后加入的，不能诈骗罪的共犯，故可能成立的罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪。
对于卡农，如果行为人仅仅是出租、出售银行卡，既没有与诈骗分子通谋，也没有实施其他转账、取款等行为，可以考虑认定帮信罪。当然，是否认定帮信罪，还要符合刑法和司法解释规定的“主观明知”和“情节严重”要求。
在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例4许某将自己7张银行卡出售给“卡商”程某，程某告知该卡系用于为他人网上转移赃款，许某为了赚钱，未采取补救措施，7张银行卡被他人用于电信网络诈骗犯罪，转入诈骗资金22万余元，构成帮信罪。
许某，2001年3月出生，系某职业技术学院在校学生。
2020年6月，许某高考后为寻找暑期兼职，联系朋友程某（另案处理）帮忙介绍工作，程某介绍许某办理银行卡出售给他人使用，每张卡价格人民币100元。
许某按程某要求先自行办理了一张手机卡，后在程某带领下在7家银行各办理了1张银行卡，并将上述7张银行卡和手机卡交给程某，程某向许某转账人民币200元（另有人民币500元尚未实际支付）。交付银行卡后，程某告知许某银行卡系用于为他人转移赃款。许某为了赚钱，未采取补救措施。经查，上述7张银行卡被他人用于实施电信网络诈骗犯罪，被害人转入资金共计人民币22万余元。
鉴于许某在校期间表现良好，无其他前科劣迹，如实供述了犯罪事实，积极退赃，签署了认罪认罚具结书。2020年11月11日，肥东县人民检察院依法对许某作出相对不起诉决定。
如作为卡头，单纯收买他人银行卡或套件又提供给他人使用，既没有与诈骗分子通谋，也没有实施其他转账、取款等行为，可以考虑认定帮信罪。在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例1涂某通、万某玲帮助信息网络犯罪活动案即是该种情形。
涂某通，1998年8月出生，系某大学在校学生。
万某玲，1998年9月出生，作案时系某职业技术学校在校学生，案发时系某医院员工。
2018年起，涂某通明知他人利用信息网络实施犯罪，为牟取非法利益，长期收购银行卡提供给他人使用。2018年，涂某通与万某玲通过兼职认识后，涂某通先后收购了万某玲的3套银行卡（含银行卡、U盾/K宝、身份证照片、手机卡），并让万某玲帮助其收购银行卡。
2019年3月至2020年1月，万某玲为牟利，在明知银行卡被用于信息网络犯罪的情况下，以亲属开淘宝店需要用卡等理由，从4名同学处收购8套新注册的银行卡提供给涂某通，涂某通将银行卡出售给他人，被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪活动。经查，共有21名电信网络诈骗被害人向万某玲出售的上述银行卡内转入人民币207万余元。
涂某通、万某玲均因帮助信息网络犯罪活动罪判处刑罚。以帮助信息网络犯罪活动罪判处涂某通有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；判处万某玲有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
该案的另一个潜在的罪名适用是：涂某通、万某玲同时符合非法持有他人信用卡超过5张，符合妨害信用卡管理罪，但因同时符合帮信罪，最终全案认定为帮信罪。关于整个案件的罪名适用，具体分析如下:
一是妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的区分和适用。对行为人收购他人银行卡套件后再出租、出售给他人的，从形式上看，同时符合妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的构成要件。但基于此类案件中行为人大多为牟利而自愿出售，至于具体表现为银行卡或套件，其社会危害性并无实质不同。
同时，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的立法目的是规制利用信用卡信息复制、伪造信用卡的行为。与此同时，《电诈意见》第3条第4款规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第177条之一第1款第2项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。《电诈意见二》第4条对单位结算卡也做了类似规定。
因此，提供他人银行卡套件的行为，从罪责刑相适应的角度，也宜按照非法持有他人信用卡的规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
二是妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪竞合时的适用。一是根据刑法第287条之一第3款的规定，同一行为同时构成相关犯罪的，均应当依照处罚较重的规定定罪处罚。对比妨害信用卡管理罪（第一档）和帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑，法定最高刑相同，法定最低刑均为单处罚金，但妨害信用卡管理罪有罚金幅度的限制，故帮助信息网络犯罪活动罪相比较属于重罪；
当然，在非法持有他人信用卡超过50张的情况下，妨害信用卡管理罪属于三年以上的刑档，此时应当折一重罪即妨害信用卡管理罪定罪处罚，帮信行为可作为量刑情节考量。
二是结合第一部分中引用的司法解释规定看，均明确构成妨害信用卡管理罪的前提是在没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的情况下，退而求其次的选择。
第三，根据在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例1涂某通、万某玲帮助信息网络犯罪活动案的裁判理由，在查实存在涉案银行卡被用于电信网络诈骗的情况下，在卡张数不超过50张的情况下，宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
需要说明的是，对于上游犯罪行为存在，但查实数额未达20万元的，流水数额超过100万元或具有其他“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”，对于符合《解释》第十二条第二款规定情形的，仍可以以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。
实践中，在认定时需要把握的是行为人非法交易“两卡”的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，不能仅以流水达到100万或行为人出租、出售信用卡5张、手机卡20张就直接认定，仍要按照“主观明知+情节严重”的判断思路，结合各方面因素综合认定。
对于出租、出售信用卡5张、手机卡20张的，还要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度；对于流水达到100万的，还需要查实存在流水中包含犯罪行为（违法层面上的刑法分则规定的行为），只是不强制要求一定达到犯罪程度。
例如，非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗的，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，除了要认定非法收购、出租、出售信用卡5张外，还需要查实通过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。
如果行为人与诈骗分子事先没有通谋，但明知是犯罪所得及其收益，不仅提供自己或他人的银行卡，而且还实际实施了套现、转账、取款等行为的，可以考虑认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。认定为掩饰隐瞒的前提是流转的资金为犯罪所得或犯罪所得收益（通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。
上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”），如果流转的资金是犯罪使用的资金，比如赌资、犯罪成本等则不能认定为掩饰隐瞒，这也是与帮助信息网络犯罪活动罪的追诉立案标准中支付结算20万元的最大区别。
在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例3吴某豪等9人掩饰、隐瞒犯罪所得案中吴某豪等人不仅出售本人成套银行卡资料给诈骗团伙用于注册微信商户号，生成收款二维码，还按照诈骗分子的指示，通过手机银行将转入本人账户内的诈骗资金转移到指定账户内，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
吴某豪等9人，2000年至2001年出生，分别系某高校或中专在校学生。
候某，1993年出生，无固定职业。
杨某辉，1993年出生，某网络公司员工。
2019年10月至12月，候某、杨某辉伙同他人，通过在朋友圈发布付费交友的虚假信息，引诱被害人扫描二维码付款，并利用事先植入的“百倍跳转”软件，将实际扣款金额扩增至百倍，以此方式实施诈骗。
为便于接收、转移赃款，杨某辉以人民币600元至1000元不等的价格，收购他人成套银行卡资料（含身份证复印件、银行卡号、手机号），用于注册微信商户号，并生成收款二维码，供诈骗团伙使用。
其中，吴某豪等9人向杨某辉各出售一套银行卡资料。被害人扫描候某提供的二维码付款后，资金转入对应的微信商户号，并根据后台设置于次日凌晨自动转入该商户号绑定的吴某豪等人的银行账户内。
吴某豪等9人明知本人银行账户内转入资金系他人犯罪所得，仍按照杨某辉的要求通过手机银行转入指定账户，转移诈骗资金分别为人民币2.45万元至29.16万元不等。
候某、杨某辉因犯诈骗罪，吴某豪等9人因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚。（以诈骗罪判处候某、杨某辉有期徒刑七年四个月和六年十个月，并处罚金人民币五万元和二万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别判处吴某豪等9名被告人有期徒刑六个月至三年不等，均适用缓刑，并处罚金人民币一千五百元至三千元不等。）
对于非法出租、出售银行卡人员，如果事先与诈骗分子通谋，参加诈骗犯罪团伙，提供自己的银行卡并实施转账的，可考虑认定诈骗罪共犯。
案例5郭某、张某明知郭某立等人实施电信网络诈骗犯罪，不仅提供自己微信二维码供诈骗分子收取诈骗资金，而且按照诈骗分子授意，将微信昵称和头像改为与诈骗平台同名，充当诈骗平台“财务人员”骗取被害人信任，提供微信、支付宝收款二维码接收、转移诈骗资金，参与到电信网络诈骗犯罪活动中，有相对明确的分工，具有诈骗的共同故意和行为，构成诈骗罪共犯。
二、买卖对公账户同时又买卖营业执照的法律适用
随着“放管服”改革的不断深化，特别是2019年中国人民银行取消企业银行账户开户许可，由核准制改为备案制，大大降低了公司及对公账户的设立门槛。一些不法分子将改革“红利”视为犯罪“便利”，通过设立空壳公司转卖牟利，严重违背了改革初。
此类犯罪不仅是利用空壳公司实施犯罪的前提和基础，还为诈骗、洗钱、非法集资等其他违法犯罪行为提供便利条件，应予严打击。从案例9、10看，这样的案件法律适用分歧也是比较常见的。
买卖国家机关证件罪中，“证件”是指国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或有关事实凭证，包括营业执照、户口簿、工作证等;实践中也有买卖伪造的国家机关证件的，亦可构成本罪。
行为人出售对公账户多件套，其中出售的营业执照等国家证件既侵犯国家机关的正常管理活动和信誉，出售的对公结算银行卡又为被帮助对象利用信息网络犯罪活动提供帮助，侵犯国家对正常信息网络环境的管理秩序。
因此，行为人出售本人办理的对公账户的行为，同时构成买卖国家证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪，属想象竞合，应根据案件实际情况择一重罪处罚。
从目前的法律规定和典型案例看，倾向性认定为买卖国家机关证件罪。一方面看买卖国家机关证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚轻重。
首先买卖国家机关证件罪的第一档刑期和帮助信息网络犯罪活动罪相比，两罪的法定最高刑都是三年以下有期徒刑，法定最低刑，帮助信息网络犯罪活动罪是单处罚金，买卖国家机关证件是剥夺政治权利，并处罚金，相比较而言，帮助信息网络犯罪活动罪更轻；
同时，最高检发布的利用空壳公司实施犯罪的典型案例中，也是以买卖国家机关证件罪来定罪处罚的。
该案的情况如下：
案例五：赵某等3人买卖国家机关证件妨害信用卡管理案
——通过设立空壳公司非法买卖营业执照等牟利的，买卖双方均构成买卖国家机关证件罪，获利数额大小不影响犯罪成立
赵某、许某友、许某光，均系农民。
2019年10月，赵某以合伙创业为由，找许某友为其注册公司并办理对公账户（包含单位结算卡、U盾等），承诺每月支付给许某友3000元工资及每办一套对公账户另有1000元的报酬。
许某友答应并将其身份证原件及复印件交由赵某具体操办，赵某以许某友名义登记注册了三家公司，后许某友持营业执照等材料到银行成功办理其中两家公司的对公账户交予赵某。
之后，赵某又提出注册新公司，许某友便找到许某光要用其身份注册公司并承诺事成之后给其500元，许某光答应后将身份证原件交予许某友；后赵某以许某光名义登记注册了两家公司，许某光到银行成功办理其中一家公司的对公账户，许某友转给许某光300元。
2019年10月至2020年4月，赵某以上述方式先后利用许某友、许某光、何某、孙某等人身份信息注册公司并办理对公账户，每套资料（包含营业执照、印章、对公账户等）支付对价为1000元至3000元，再以每套3000元至6000元高价卖给一“卢姓男子”（在逃）从中获利。
案发后，公安机关扣押赵某持有的他人银行卡8张，银行U盾17个，印章15枚，营业执照及复印件31张（包含6套完整资料）等。
另查明，“卢姓男子”将公司及账户材料交给诈骗分子用于转移诈骗资金。如钟某被诈骗案中，被害人钟某在某彩票网平台被诈骗30余万元，其被骗钱款即经流许某光开设的对公账户。
经审查，赵某收购公司营业执照及账户后高价转卖他人，许某友、许某光为获利将以自己身份注册的公司的营业执照、对公账户等整套资料出售给他人，三人均构成买卖国家机关证件罪；赵某同时还非法持有多张他人银行卡、对公账户、U盾，构成妨害信用卡管理罪。
从司法实践看，此类犯罪刑罚虽然一般不重，但入刑门槛较低，如买卖国家机关证件罪不论情节是否严重均可构罪，获利数额大小也不影响犯罪成立，且对非法购买者与出售者均予追究刑事责任。
需要注意的是，相关行为因涉及他人身份证件，在适用法律时还应考量以下情节：（1）身份证件影印件属于身份证件。为网上注册办理信用卡、资金账户，使用他人身份证件信息，伪造、变造他人身份证件影印件，属于伪造、变造身份证件行为，符合《刑法》第二百八十条第三款规定的，应以伪造、变造身份证件罪追究刑事责任。
（2）使用伪造、变造或者盗用他人身份证件办理信用卡、资金账户，符合《刑法》第二百八十条之一第一款规定的，应以使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪追究刑事责任。
三、同时构成时应坚持择一重罪处罚原则，在无法查实存在其他犯罪的情况下可以妨害信用卡管理定罪处罚
帮助信息网络犯罪活动罪系2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，明确了对明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助行为的，单独定罪处罚。明知他人实施电信诈骗仍提供银行卡的（不论事先、事后），都属于帮助行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时，也可能构成共犯。
根据刑法第287条之一第3款[[2]]、《掩饰、隐瞒解释》第7条[[3]]和《电诈意见》第3条第7款[[4]]的规定，同一行为同时构成相关犯罪的，均应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
基于同一个提供银行卡的行为，可能存在众多的被帮助对象，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、诈骗罪的，应从一重罪处罚，其余犯罪行为可以作为量刑情节予以考量。
当然这其中可能还存在非法提供他人银行卡或套件的行为，适用原则仍应为从一重罪处罚。基于《电诈意见》和《电诈意见二》的规定，在不能查实存在其他犯罪的情况下，非法持有他人信用卡超过5张以上的，可以考虑妨害信用卡管理罪的法律适用。
[1]《电信诈骗团伙用加密货币洗钱，公安部实施“断卡”行动》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1702322801266319018&wfr=spider&for=pc，最后访问时间2021年9月1日。
[2]有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
[3]规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[4]规定：“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
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