章程设计:防止大股东侵占公司资产,公司章程可规定"占用即冻结"机制 / 四六文摘

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

公司章程条款设计

公司章程可规定“占用即冻结”机制,一旦发现股东侵占公司资产,对其及关联公司所持股份进行冻结

阅读提示

公司治理中最难防范的往往不是外来侵略者，而是为追求个人利益最大化而枉顾公司生死的控股股东、实际控制人。因公司缺乏合理有效的监督机制，无法及时发现并制止控股股东掏空公司的案例并不少见，其中大股东随意占用公司资金的情况更是公司治理中的顽疾。大股东占用公司资金的直接后果就是公司的经营受到严重影响，资金短缺，利润下降；更严重的情况是导致公司的资金链断裂，公司被迫走向破产清算。然而，尽管是顽疾，公司章程也并非无药可救。本书作者将结合部分上市公司章程，探讨如何在章程中规定“占有即冻结”制度，从而给任性的控股股东们戴上一个“紧箍咒”。

章程研究文本

《中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司章程》（2016年5月版）

第六十条公司董事会建立对控股股东所持公司股份“占用即冻结”机制，即发现控股股东侵占公司资产时，公司董事会应立即以公司的名义对其侵占的公司资产及其所持公司股份申请司法冻结，凡不能以现金清偿的，通过变现股权偿还侵占资产。

同类章程条款：

本书作者查阅了多家上市公司的章程中关于“占用即冻结”机制的规定，其中大多数公司与上述中国国际海运集装箱股份有限公司章程的规定相同，但是也有部分公司与上述章程存在差异，具体如下：

1、将“占用即冻结”机制的适用范围扩大到全部股东及其关联方，并非仅限于控股股东。

《北京平安力合科技发展股份有限公司》（2017年版）

第四十一条公司董事会建立对股东所持股份“占用即冻结”的机制,即发现股东或其关联方占用或者转移公司资金、资产及其他资源,应立即申请司法冻结股东本人、股东的关联方所对应股东所持公司股份,凡不能以现金清偿的，应通过变现其股权偿还侵占资产。

2、在公司章程中对“占用即冻结”机制做出详细规定，包括第一责任人、执行程序、发现报告审议机制、披露程序等。

《南京纺织品进出口股份有限公司章程》（2015年）

第一百二十七条第三款公司应建立对大股东所持股份“占用即冻结”机制，即发现控股股东侵占公司资产时应立即申请司法冻结，凡不能以现金清偿的，通过变现股权偿还侵占资产。公司董事、监事和高级管理人员负有维护公司资金安全的法定义务。公司董事长为“占用即冻结”机制的第一责任人，董事会秘书协助其做好“占用即冻结”工作。防止控股股东占用公司资产具体按照以下程序执行:

（一）财务负责人在发现控股股东及其附属企业侵占公司资产当天，应以书面形式报告董事长；若董事长为控股股东的，财务负责人应在发现控股股东及其附属企业侵占资产当天，以书面形式报告董事会秘书，同时抄送董事长;报告内容包括但不限于占用股东名称、占用资产名称、占用资产位置、占用时间、涉及金额、拟要求清偿期限等；若发现存在公司董事、高级管理人员协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产情况的，财务负责人在书面报告中还应当写明涉及董事或高级管理人员姓名、协助或纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产的情节、涉及董事或高级管理人员拟处分决定等;

(二)董事长根据财务负责人书面报告，敦促董事会秘书以书面或电子邮件形式通知各位董事并召开紧急会议，审议要求控股股东及其附属企业清偿的期限、涉及董事或高级管理人员的处分决定、向相关司法部门申请办理控股股东股份冻结等相关事宜;若董事长为控股股东的，董事会秘书在收到财务负责人书面报告后应立即以书面或电子邮件形式通知各位董事并召开紧急会议，审议要求控股股东及其附属企业清偿的期限、涉案董事或高级管理人员的处分决定、向相关司法部门申请办理控股股东股份冻结等相关事宜。关联董事在审议时应予以回避。对于负有严重责任的董事，董事会在审议相关处分决定后应提交公司股东大会审议。

(三)董事会秘书根据董事会决议向控股股东及其附属企业发送限期清偿通知，向相关司法部门申请办理控股股东股份冻结等相关事宜，并做好相关信息披露工作;对于负有严重责任的董事，董事会秘书应在公司股东大会审议通过相关事项后及时告知当事董事，并起草相关处分文件、办理相应手续。

(四)若控股股东及其附属企业无法在规定期限内清偿，公司应在规定期限到期后 30日内向相关司法部门申请将冻结股份变现以偿还侵占资产，董事会秘书做好相关信息披露工作。

3、未在公司章程中规定“占用即冻结”机制，而是在《防止资金占用管理办法》等专门文件中规定“占用即冻结”机制。如沪市电子股份有限公司的《防止大股东占用上市公司资金管理办法》。

公司法规定

《公司法》

第二十条　公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第二十一条　

公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

专家分析

公司章程规定“占用即冻结”机制的意义在于：在公司经营过程中，大股东为了追求个人利益的最大化，往往会牺牲中小股东、债权人的利益，侵害公司。在内部监督不健全，财务制度不完善的公司中，大股东占用公司资金的情况时有发生。如何及时发现大股东占用资金的情况，并且在发现后及时采取止损措施是公司章程中应当考虑的内容。“占用即冻结”机制的目的在于，一旦发现大股东占用资金即采取冻结股东股份的措施，从而迅速并且有效的减少中小股东以及公司的损失。

章程条款设计建议

1、公司应当在公司章程中明确列入“占用即冻结”机制。本书作者在查阅上市公司章程中发现，并不是所有的上市公司都在公司章程中规定“占用即冻结”机制，部分公司是通过设置专门的《防止股东占用资金管理办法》等实现内部监督。公司章程作为公司全体股东的意思表示，对公司、股东、高级管理人员等均具有约束力，是公司内部效力最高的文件。因此，公司可以在公司章程中对“占用即冻结”机制做出简要规定，并在管理办法等文件中对具体的程序性事项作出规定。

2、公司应当在公司章程中规定“占用即冻结”的主要负责机构、责任人，保证该机制能够有效运行。一般来说，“占用即冻结”机制的负责机构为董事会，具体可规定董事长为“占用即冻结”机制的第一责任人，董事会秘书协助董事长做好相关工作。

3、针对“占用即冻结”机制的具体执行程序，由于篇幅较长、规定较为细致，公司可以选择在章程中进行规定，或者在专门的管理办法等文件中进行详细的规定。

4、“占用即冻结”机制的具体执行程序包括，发现报告程序、审议程序、关联股东回避、申请司法冻结、上市公司按照证监会要求进行信息披露。

5、公司可以扩大“占用即冻结”机制的适用范围，将其适用主体由控股股东、实际控制人扩大到全体股东，从而最大限度的保护公司的利益不受股东侵害。

公司章程条款实例

针对有限责任公司，其股东人数较少，各个股东持股比例相差不大，都有侵占公司利益的可能性，因此可规定“占用即冻结”机制适用于所有股东。具体如下：

公司董事会应建立对股东所持股份“占用即冻结”机制，即发现股东侵占公司资产时应立即申请司法冻结，凡不能以现金清偿的，通过变现股权偿还侵占资产。公司董事、监事和高级管理人员负有维护公司资金安全的法定义务。

针对股份有限公司，特别是上市公司，应当建立较为完善的“占用即冻结”机制。具体如下：

公司应建立对大股东所持股份“占用即冻结”机制，即发现控股股东侵占公司资产时应立即申请司法冻结，凡不能以现金清偿的，通过变现股权偿还侵占资产。公司董事、监事和高级管理人员负有维护公司资金安全的法定义务。公司董事长为“占用即冻结”机制的第一责任人，董事会秘书协助其做好“占用即冻结”工作。防止控股股东占用公司资产具体按照以下程序执行:

(一)财务负责人在发现控股股东及其附属企业侵占公司资产当天，应以书面形式报告董事长;若董事长为控股股东的，财务负责人应在发现控股股东及其附属企业侵占资产当天，以书面形式报告董事会秘书，同时抄送董事长;报告内容包括但不限于占用股东名称、占用资产名称、占用资产位置、占用时间、涉及金额、拟要求清偿期限等;若发现存在公司董事、高级管理人员协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产情况的，财务负责人在书面报告中还应当写明涉及董事或高级管理人员姓名、协助或纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产的情节、涉及董事或高级管理人员拟处分决定等;

(二)董事长根据财务负责人书面报告，敦促董事会秘书以书面或电子邮件形式通知各位董事并召开紧急会议，审议要求控股股东及其附属企业清偿的期限、涉及董事或高级管理人员的处分决定、向相关司法部门申请办理控股股东股份冻结等相关事宜;若董事长为控股股东的，董事会秘书在收到财务负责人书面报告后应立即以书面或电子邮件形式通知各位董事并召开紧急会议，审议要求控股股东及其附属企业清偿的期限、涉案董事或高级管理人员的处分决定、向相关司法部门申请办理控股股东股份冻结等相关事宜。关联董事在审议时应予以回避。对于负有严重责任的董事，董事会在审议相关处分决定后应提交公司股东大会审议。

(三)董事会秘书根据董事会决议向控股股东及其附属企业发送限期清偿通知，向相关司法部门申请办理控股股东股份冻结等相关事宜，并做好相关信息披露工作;对于负有严重责任的董事，董事会秘书应在公司股东大会审议通过相关事项后及时告知当事董事，并起草相关处分文件、办理相应手续。

(四)若控股股东及其附属企业无法在规定期限内清偿，公司应在规定期限到期后 30日内向相关司法部门申请将冻结股份变现以偿还侵占资产，董事会秘书做好相关信息披露工作。

延伸阅读

有关股东侵占公司资产的案例：

案例1：呼和浩特市中级人民法院审理的《吕现明诉郑永俊损害股东利益责任纠纷二审民事判决书》[（2016）内01民终1664号]认为，“《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，吕某作为海兴公司占98.683%股份的股东，滥用股东权利，任意处分公司财产，用公司财产为自己借款提供了担保，侵害了公司另一位股东郑某的合法权益，给郑某造成了相应的损失，其损失一审法院认定的金额并无不妥，本院予以确认。”

案例2：宝鸡市中级人民法院审理的《九冶建设有限公司与宝鸡市凯城置业有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书》[（2017）陕03执异14号]认为，“在本案中，被执行人宝鸡市凯城置业有限公司作为一人有限责任公司（自然人投资），其公司向法定代表人张志超转款500万元，第三人张志超作为宝鸡市凯城置业有限公司的唯一股东，未能向本院提供证据证明被执行人宝鸡市凯城置业有限公司的财产独立于其个人财产，属滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，是一种侵害公司财产权的行为，严重损害了异议人九冶建设有限公司的合法权益，理应承担相应的法律责任。”

案例3：莱芜市中级人民法院审理的《莱芜市钢博特矿用材料有限公司与莱芜市九鼎矿用支护材料有限公司、赵振等合同纠纷二审民事判决书》[（2015）莱中商终字第2号]认为，“《中华人民共和国公司法》第二十条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”钢博特公司依上述条款要求赵振、赵焕和承担连带责任，主张赵振、赵焕和将公司资产作为个人资产、公款私存，钢博特公司理应承担举证责任。在一审期间钢博特公司提供的其与赵振、赵焕和的款项往来财务凭证，大多反映赵振、赵焕和代九鼎公司向钢博特公司履行支付义务，但并不能必然推定赵振、赵焕和存在“以公司资产作为个人资产、公款私存”的情形。且赵焕和非九鼎公司股东，并不符合上述规定所设置的前提条件。故钢博特公司关于赵振、赵焕和应承担连带责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。”