云亭法评|花式违反竞业限制义务的实证分析及对策
花式违反竞业限制义务的实证分析及对策
作者/常洪雷（北京云亭律师事务所）
竞业限制，是指在解除或者终止劳动合同后，特定人员不得到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位（他营），或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务（自营）。该制度系以公共利益和市场秩序为出发点，保护用人单位权益，兼顾劳动者择业自由，其根本目的就是要对商业秘密进行最大限度的保护。
《劳动合同法》第二十三条和第二十四条对竞业限制以法律的形式明确予以规定，该两条规定是竞业限制的核心条款，概括了竞业限制的人员、范围、期限、义务以及补偿金制度等。在实践中，为逃避竞业限制义务，行为人往往采取挂靠其他公司、由亲友代持股份等较隐蔽的手段“曲线救国”，达到规避竞业限制义务之目的，导致司法实务中竞业行为难查明、竞争关系难认定等多种问题。
笔者根据任职法官时的审判经验，及近对百篇案例的梳理、分析，对行为人逃避竞业限制义务的手法及相关对策总结如下。
一、竞业限制涉诉案件概述
（一）案件数量及行业分布
随着企业间的人才流动越来越频繁，劳动者跳槽、离职带走用人单位的商业秘密，进而造成用人单位的经济损失的案件不断涌现。与之相应的，竞业限制案件数量逐渐增加，涉案行业不断扩张。北京一中院2019年10月22日召开的“涉竞业限制劳动争议十大典型案例”新闻发布会上，一中院副院长马来客介绍，自2014年至2019年6月，竞业限制案件正在大幅增长，涉诉行业呈扩张趋势，涉及教育培训、网络科技行业案件分别有38件和23件，分别占比18.01%、和10.9%，而广告传媒、机械制造、公路建设、生物科技、投资咨询、旅游、能源、医疗、航空等行业均有涉及。
（二）争议事项
正如北京一中院副院长马来客介绍，竞业限制案件中，争议焦点近七成集中在支付竞业限制违约金和补偿两项上。北京市海淀区人民法院2017年4月27日发布的《海淀区劳动争议审判情况白皮书（2017）》显示，竞业限制违约金、竞业限制经济补偿、继续履行竞业限制协议为“竞业限制”劳动争议的主要诉请项目，占案件总比97%左右。
与上述争议事项直接相关的问题是，劳动者是否违反了竞业限制协议？我国《民事诉讼法》规定；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，此即“谁主张谁举证”的一般证据规则，若原用人单位不能提供充分、有效的证据证明劳动者存有违反竞业限制义务的情形，用人单位将面临败诉、持续遭受商业经济损失的风险。
二、违反竞业限制义务有哪些花式手法？
（一）违反竞业限制义务之“明目张胆”
所谓“明目张胆”，即是说行为人直接以自己名义“自营”或“他营”，未采取较隐蔽的方式规避竞业限制义务。该情形典型代表为“竞业限制第一案”、“竞业限制天价赔偿案”的腾讯上海公司与徐振华竞业限制纠纷案（（2018）沪01民终1422号）。
腾讯上海公司与徐振华自2009年4月1日建立劳动关系，徐振华从事网络游戏开发运营工作，双方另对竞业限制进行了相关约定，后双方劳动关系于2014年5月28日解除。案件审理过程中，法院查明：A公司成立日期为2014年1月26日，徐振华为该公司法定代表人、股东；B公司、D公司成立日期均为2014年11月19日，案外人F公司成立日期为2015年1月7日。B公司、D公司和F公司的法定代表人、执行董事均为徐振华，A公司为三公司的股东。上述四公司至经营范围都包括“计算机技术、电子技术、互联网技术、通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”。最终法院认定徐振华在职期间即设立其他公司，且其设立的其他公司在经营范围上与腾讯上海公司存在重合，徐振华违反了竞业限制义务，并判决徐振华支付腾讯上海公司人民币1940万余元。
该情形下，劳动者违反竞业限制义务的行为较容易查明和认定，劳动者逐渐“抛弃”了明目张胆的做法，而是采取了更为隐蔽的方式。
（二）逃避竞业限制义务之“身在曹营心在汉”
实践中，劳动者为规避竞业限制义务，大多采用将劳动关系挂在一家非竞业公司，而实际为竞业公司提供劳动的手法。该种情形下，因劳动者的劳动合同、社保缴纳、工资发放等均显示其与非竞业公司存有劳动合同关系，从而使劳动者实现法律上“未违反竞业限制义务”之目的。在原用人单位主张劳动者违反竞业限制义务并要求其承担违约责任时，劳动者即向法庭提交劳动合同、社保记录及工资流水作为未违反竞业限制义务的证据。该手法具有较强的隐蔽性，为原用人单位举证证明劳动者违反竞业限制造成严重阻碍，也为裁判机关查清事实进而作出客观、公正的判决带来实质障碍。
（三）逃避竞业限制义务之“白手套”
与“身在曹营心在汉”相类似，在劳动者自营竞业公司情形下，为规避竞业限制义务，其往往采用由配偶、子女、亲朋好友挂名、代持股份的方式，将配偶、子女作为“白手套”，而自己充当“幕后老板”，行违反竞业限制义务之实。此种情况下，从工商档案等各种材料上看，劳动者自营的竞业公司与自己并无直接法律上的关系，原用人单位想达到胜诉的目的，必须通过缜密的调查取证，掌握充分的证据，才能证明劳动者违反了竞业限制义务。
（四）逃避竞业限制义务之“不见棺材不掉泪”
《劳动合同法》规定的竞业关系，系指与本单位“生产或者经营同类产品、从事同类业务”，而“同类产品、同类业务”的认定，涉及不同行业的专业知识，或者具体产业某项产品的认定，具有很强的专业性。如原用人单位主营电子产品的生产制造，而劳动者新入职单位为该电子产品的软件开发，原用人单位主张劳动者违反竞业限制，即需要就专业性、关联性问题向裁判机关进行详细的举证和说明。该种情形下，劳动者对于其新入职某家公司、任职某个岗位等事实均予以认可，但拒不认可新公司、新岗位与原用人单位存在竞业关系，从而达到逃避竞业限制义务之目的。
三、用人单位该怎么维护自己合法权益？
一定程度上，打官司就是打证据。从取证角度看，针对上述（二）、（三）之情形，面对竞业行为的查明问题：
（一）通过实地调查、录音录像、申请调查取证等各种手段，获取相关证据，以维护用人单位合法权益。
示例如下：
1.调取或自行录制劳动者长期、定时出入竞业公司办公地点视频；
2.前往竞业公司询问是否有该名员工在职，任何种职务，保存视频、录音；
3.前往挂名的公司询问是否有该名员工在职，证明劳动者并未实际与挂名公司建立劳动关系；
4.拨打竞业公司电话，询问是否存在该名员工及员工工号；
5.向劳动者发快递，地址为其实际入职的竞业公司，收件人劳动者，根据签收情况佐证劳动者实际入职竞业公司；
6.收集劳动者入职竞业公司参加会议、活动等的新闻信息、照片、视频等；
7.查询劳动者社交平台账户，如新浪微博、ins、微信朋友圈等），查看其是否发送工作地址定位等；
8.申请调取劳动者车载GPS数据或行车记录仪记录，证明劳动者长期、定时出入竞业公司办公地点；
9.申请调取劳动者飞机、火车订票记录及票款支付情况；
10.申请调取酒店住宿等情况及报销、发票开具情况；
11.申请调取劳动者个税缴纳信息；
12.查询劳动者挂名公司与竞业公司之间关系，包括公司设立的股东交叉关系、高管交叉关系等，确认两家公司的关联性；
13.查询竞业公司股东、高管与劳动者之间的身份关系、投资关系。
如（2018）京02民终9883号案件中，在证据准备方面，原用人单位不仅前往劳动者新入职公司并留存了劳动者出入新公司办公楼的视频，且前往劳动者挂靠的公司，获取了“我公司没有培训部，没有培训总监这个岗位，不认识XXX”的录音证据；同时，原用人单位向劳动者新入职公司邮寄了快递一份，收件人为劳动者，单位名称为劳动者新公司，地址为劳动者新公司地址，该邮件投递结果为收发室代收。案件审理过程中，劳动者虽对上述证据的真实性和证明目的不予认可，但法院认为劳动者不能对上述证据做出合理解释，最终认定劳动者实际入职了该新公司，违反了竞业限制义务。
（二）建立竞业限制员工离职后就职情况的按月/季度汇报制度
针对负有竞业限制义务人员，用人单位应完善离职员工管理制度。首先，在员工离职时，应由其书面承诺在入职新单位后，向原用人单位按月/季度汇报其新工作情况。其次，在员工离职后，原用人单位应建立已离职竞业限制人员档案，并由人事专员定期与劳动者联系，要求其按时提交新工作情况的相关证明材料，比如社保缴纳情况、劳动合同等，及时掌握劳动者新工作动态。该制度有利于企业通过发现劳动者提交文件瑕疵、文件反映情况与公司初步了解情况不一致等，尽早发现员工违反竞业限制行为，进而及时启动相关调查、取证、起诉等程序。
（三）对标原用人单位经营范围与员工新入职单位企业经营范围，并综合考虑企业主营范围、利润来源等因素。
一般而言，原用人单位与新用人单位经营范围重叠或存有交叉，可以证明员工违反了竞业限制义务，原用人单位即完成了初步证明责任。当然，现实中，企业营业执照一般登记有多种经营范围，营业执照所载经营范围存有交叉，有时不能当然证明二者存有竞业关系，尤其是员工抗辩称其新岗位与原岗位完全不同的情况下。该种情形下，应考虑企业的主营范围、利润来源、劳动者实际从事的工作岗位及职责等多种因素。