走私犯罪案件的常见审查要点（二）
关于《走私犯罪案件的常见审查要点》，昨天讲了一和二方面，今天讲三方面“是否存在走私主观故意”。
三、是否存在走私主观故意。
本文包括以下五方面内容：
1.走私故意确定的依据与考察的内容。
2.走私案件中共同故意的认定。
3.间接走私案件中的主观故意审查。
4.通关走私案件中的主观故意审查。
5.走私案件中间接故意的审查。
走私故意是指行为人在运输、携带、邮寄货物、物品进出境时，明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望或放任这种结果发生的心态。
一般可以分为确定的故意、概括的故意和推定的故意。
确定的故意，是指行为人对自己走私对象有明确的认知，而决意追求或者放任走私结果发生的故意。
概括的故意，是指行为人对自己走私的对象虽然没有明确的认识，但认识到自己运输、携带或者邮寄的对象可能是或者可能含有某种走私罪的对象，而不管是不是或者有没有，仍然决意运输、携带或者邮寄进境的行为。
对此，《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）第6条规定，走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。
《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条也规定，在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。
推定的故意，即前述《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》、《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》所规定的十七种“推定”故意情形。
1.走私故意确定的依据与考察的内容。
走私的主观故意是否存在，确定的依据主要有：
（1）犯罪嫌疑人及同案犯的供述、辩解及亲笔供词；
（2）相关证人证言；
（3）犯罪嫌疑人的电子邮件、微信聊天记录等电子证据及有关书证、物证；
（4）其他有助于证明“应知”的证据，如学习背景、工作经历、社会关系、行为人在公司的职责分工，可以证明专业能力的职业资格证等证据，以及行为人违法经历或犯罪前科等证据。
（5）可以证明“推定”故意情形的证据。
上述证据必须要达到相互印证的程度才能确定存在走私故意。
对于走私故意考察的内容集中于：是否明知相关行为会造成逃避海关监管、破坏我国对外贸易监管制度的后果，有无造成相关危害后果的动机和目的。
举例来讲，在走私普通货物物品犯罪方面，主要要考察行为人是否具有偷逃税款的动机和目的。
2.走私案件中共同故意的认定。
走私共同故意要求犯罪行为人在事先或者事中进行沟通、预谋，彼此之间通过明确语言表示，就走私犯罪分工形成合意。
在帮助犯层面，与走私罪犯通谋或者明知他人从事走私活动，而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
在放纵走私过程中，区别于一般的消极不作为，如果海关工作人员与走私分子通谋，以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私之后分得赃款的，应以共同走私犯罪追究刑事责任。
同时，在实际业务中，“通谋”也并不局限于语言层面的沟通，根据《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）第15条规定，如果嫌疑人多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前述贷款、资金或者运输、保管等帮助，也可以认定存在通谋，并进而认定存在共同犯罪。
因为连续多次的相互默契配合已表明了对走私行为的明知，而行为人每一次事中或事后帮助，对于下一次走私犯罪的实施都起到了精神支持作用，为其解除了后顾之忧，对走私犯罪的发生提供了原始动力。
3.间接走私案件中的主观故意审查。
对于一个案件是否存在走私故意的辩护，不同类型的案件存在不同的辩点。
在间接走私类案件中，因间接走私要求行为人直接从走私人处购买走私货物，证明此类犯罪存在主观故意，需要证明三个要素：
一是证明行为人明知所购买的货物属于走私货物；
二是证明行为人明知所购买的货物属于第一手走私货物，即其购买货物的对手方即是走私人；
三是证明行为人具有购买的故意。
以上三个要素，在证明间接走私的走私故意中缺一不可。
4.通关走私案件中的主观故意审查。
通关走私案件中，行为人的主观故意主要表现为明知所实施的行为属于低报价格、伪报品名、瞒报数量、伪装、藏匿等违法行为而参与其中，对于由此产生的危害后果持希望或放任心态。
对于此类走私案件，应重点审查其是否存在以下辩点：
（1）对走私活动不知情。
现实中，尽管对走私活动不知情，但仍被当作嫌疑人采取强制措施的情况并不少见，这类嫌疑人一般为公司的管理层或公司关键岗位上的人员。
以笔者曾经办理的贺某涉嫌走私出口莫来石案为例。
该案中，山西某冶金工业有限公司涉嫌低报价格走私出口莫来石，偷逃国家税款。贺某作为山西省某冶金工业有限公司北京代表处的法定代表人，只负责在境外为公司寻找客户，不负责公司出口报关业务，也不了解出口报关相关情况，没有就报关的有关事项发出过任何指示或意见。
从案件情况看，公司定期会将出口报关情况通过电子邮件的形式向贺某报告，但贺某辩称从未阅读过这些邮件，也从未就出口报关事宜作出过任何指示或布置。
笔者介入该案后，对贺某的辩解进行核实，结合该案其他证据进行详尽分析，并与公安机关、检察部门进行多次沟通，最终以贺某没有走私故意为由为贺某作无罪辩护并获得了成功。
（2）涉案人员属于边缘人物，其行为虽客观上为走私活动提供了帮助，但无证据证明其对走私活动知情。
在部分案件中，涉案人员虽为走私活动提供了帮助，但其帮助行为属于边缘性行为，不涉及进出境通关环节的活动，且无证据证明其对于走私活动知情，在这种情况下，可以从主观方面不存在犯罪故意角度提出无罪辩护。
以笔者曾经办理的韩某涉嫌走私牙科材料案为例，在该案中，韩某所实施的与牙科材料走私相关的活动主要有两部分：
一是提供账户向韩国牙科材料供应商支付购货款项；
二是在涉案货物购买后、货物进境前，提供货物在韩国的储存场所。
这两项行为虽然均与牙科材料走私进口存在一定关联，但并不涉及核心的走私进境环节。
且韩某对于涉案公司及刘某等涉案人员从事走私活动并不知情，不存在协助走私的主观故意。
同时，作为涉案公司法定代表人，韩某对公司业务参与并不多。
其于2014年7月至11月滞留美国，回国后一直在家带孩子。15年4月，其子癫痫病发，其为孩子治病到处奔忙。2015年11月底至今，其一直居留韩国。自2014年迄今3年间，韩某一直处于带孩子、或怀孕、或流产状态，与涉案公司人员基本没有联系，没有时间也没有渠道参与公司事务。
（3）对货物的商品归类存在错误认识。
在某些需要专业报关知识的案件中，当事人并不具备专业的报关知识，但却负责或主动承揽具体的报关工作，最终被缉私部门以伪报品名实施走私犯罪纳入侦查视野。
对于此类案件，可以从嫌疑人是否具备具体的报关知识，是否存在疏忽大意或过于自信的过失，对所报关货物的商品归类是否存在错误认识从而导致错误申报等角度，并结合嫌疑人一贯表现等证据，对案件进行全面审查。
以笔者曾经办理的刘某走私国家禁止出口货物案为例。
在该案中，刘某为贾德公司副总经理，主管公司的生产与部分销售工作，在某项与日本公司开展的出口业务中，将本应申报为铟锭原材料的货物以贾德公司名义申报为铟靶材出口。
因出口铟锭原材料需要国家许可证，而贾德公司未申请该项许可证，故吴州海关缉私局以走私国家禁止进出口货物罪对该案立案侦查并移送吴州市检察院审查起诉，最终由吴州市中院开庭审理了此案。
对于该案，笔者从以下角度提出了辩护意见：
首先，刘某认为经退火加工工艺处理的金属铟与铝背板绑定后属于铟靶材半成品，与原料金属铟锭存在不同，未认识到相关行为会带来走私的后果；
其次，公司无专业报关人员，刘某的知识结构导致其不具备在加工工艺变更后，进行更改品名准确报关的意识和能力；
最后，刘某本人一贯遵纪守法，无逃避海关监管的主观动机和目的。
（4）夹藏走私案件中，行为人不存在走私的概括故意。
在夹藏走私案件中，应当根据案情综合判断行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。
行为人不具有走私的概括故意，对于走私物品中还夹藏有其他不同种类走私物品确实不明知的，不能适用相关规范性文件中“根据实际的走私对象定罪处罚”的规定进行数罪并罚，而应当根据主客观相统一原则，以行为人主观认知的走私对象性质加以定罪处罚。
对于客观上走私了夹藏的其他物品的，可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节予以评价，以体现罪责刑相适应原则。
最高法院公报2014年第5期所刊登的陆某走私废物罪一案刑事判决书对上述观点进行了充分阐述。
在该案中，起诉书指控被告人应某、陆某采用伪报品名的方式进口固体废物和普通货物，应以走私废物罪与走私普通货物罪数罪并罚。
上海市一中院一审认为：由于代理通关和运输事宜的被告人应某、陆某并不明知走私货主在废旧电子产品中还夹放了其他普通货物。因此，二被告人不应当对货主所夹藏的普通货物承担走私普通货物罪的刑事责任。
主要理由在于:
首先，在走私犯罪案件中，行为人的主观故意内容，不能简单以走私过程中查获的物品种类进行认定，而应当根据相关合同约定、夹藏物品的归属主体及所占体积、行为人所收报酬等情况综合认定行为人对夹藏物品是否具有走私的故意。
本案中，侦查机关和公诉机关未查获到有关被告人应某、陆某为废旧电子产品代办通关手续的书面合同，但二被告人关于不明知夹藏物品的口供完全一致，且综合以下事实足以认定二被告人对夹藏物品不具有走私的故意:
一从夹藏物品归属的主体分析。应某、陆某并非货源组织者，也非货主、收货人，仅为货主负责废旧电子产品的通关业务和运输，其对本案查获的进口胶带、轴承等物品不知情，并不违背常理。
二从夹藏物品所占空间分析。二被告人共走私废旧电子废物380余吨。虽然本案查获的轴承、缝纫机等货物达20多吨，但该类货物密度大，单一物品所占体积较小，又分散在各集装箱，整体所占空间比例相当小，不容易让人发现，故二被告人在走私废物过程未发现夹藏物品亦符合常理。
三从行为报酬标准分析。二被告人均是按照废旧电子产品进境的数量向货主收取报酬，而与走私夹藏物品所获利益不挂钩。这是认定二被告人对夹藏物品不具有走私故意最有说服力的证据。
其次，相关规范性文件关于“应当根据实际的走私对象定罪处罚”的规定仅适用于概括故意情形。不具有走私的概括故意，对走私对象中夹藏的其他货物确实不明知的，根据主客观相统一原则，就夹藏的货物部分不应另行认定为走私犯罪。
《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定与最高院2006年出台的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条规定所确定的“以实际走私的货物、物品定罪处罚”仅适用于概括故意犯罪情形:
一是意识上，行为人对走私具体对象没有明确指向;
二是意志上，行为人对实际走私对象不反对，有没有都无所谓。
此外，解释二第5条规定的“藏匿”一词已将行为进行了限定。“藏匿”是一种有意识地隐藏行为，行为人主观上在隐藏之时对所隐藏之物就具有或者应当具有一定的认识，即对所隐藏之物主观上明知。
如果对走私的普通货物、物品或者废物中查出的其他走私对象不明知，则不能适用上述规范性文件规定的情形。
本案在案证据证实，应某、陆某主观上具有走私废旧电子产品入境的明确故意，亦即二被告人主观上明确知道其帮助走私的对象是废旧电子产品，二被告人自始至终都不知道也无法知道走私的货物中含有其他普通货物。
即在案证据无法证实二被告人对走私对象中含有普通货物主观上具有放任态度，由此证实二被告人不具有走私的概括故意。
在确定应某、陆某缺乏走私普通货物主观故意的前提下，仅凭其走私的废旧电子产品中混有普通货物，认定应某、陆某构成走私普通货物罪与走私废物罪两个罪名，显然属于客观归罪。
最后，对于客观上走私了夹藏的其他物品，可作为行为人所构成特定走私犯罪的量刑情节，酌情从重处罚，以体现罪责刑相适应原则。
5.走私案件中间接故意的审查。
根据一般的刑法理论，犯罪故意可分为直接故意与间接故意。
直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心态。
间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心态。
间接故意的认识因素要求行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。
因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。
间接故意的意志因素，要求行为人对危害结果的发生采取纵容的态度。
正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。
根据间接故意的基本法理，在部分走私案件中，行为人如果对偷逃税款等危害结果仅持放任态度，而最终未造成实际的税款流失等后果，则不可认定存在间接故意，不应认定构成走私犯罪。
但《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）第12条规定的存在，让对走私普通货物、物品案件中间接故意的判断出现了模糊地带，并在实践中产生了争议。
根据该规定，走私犯罪嫌疑人为出售走私货物而开具增值税专用发票并缴纳增值税，是其走私行为既遂后在流通领域获取违法所得的一种手段，属于非法开具增值税专用发票。
对走私犯罪嫌疑人因出售走私货物而实际缴纳走私货物增值税的，在核定走私货物偷逃应缴税额时，不应当将其已缴纳的增值税额从其走私偷逃应缴税额中扣除。
但部分货物在报关进口时无需缴纳关税，只需缴纳增值税。
在进口的时候低报价格并少缴了增值税，但在境内销售时，如果依法足额缴纳增值税，则在总体上就不会造成国家税款流失的后果。
在这种情况下，如果行为人没有走私和偷逃税款的目的、动机，而仅是因为其他原因实施了低报价格的行为，则这种行为能否认定为走私犯罪呢？
这个问题的本质在于是否承认走私犯罪存在间接故意。
如果承认走私犯罪存在间接故意，则该行为并未实际产生危害后果，应当不认为是犯罪。
如果否认走私犯罪存在间接故意，认为只要行为人认识到其存在低报价格进口的行为，即存在希望危害结果发生的目的，应当以少缴的增值税计算偷逃税款，则该行为应当认定为走私犯罪。
目前的刑法理论并没有否认走私犯罪中间接故意的存在。且根据罪责刑相适应的理论，积极追求偷逃税款和逃避国家禁止性管理的心态，与不希望也不拒绝偷逃税款和逃避国家禁止性管理结果发生的心态，在主观恶性上是完全不同的。
从促成危害后果发生的角度，积极追求的心态与放任心态在促成危害后果发生方面发挥的作用也不同，积极追求心态发挥的作用更大，社会危害性也更大。
因此，有必要将走私犯罪中的直接故意与间接故意进行区分。
从现有规定看，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。”
根据该规定，走私的主观故意中包括间接故意。
在实务操作中，利用间接故意理论为走私犯罪嫌疑人作无罪辩护，存在很大的空间。下面举两个案例予以说明。
案例1：
犯罪嫌疑单位甲公司从事废铜进口业务。为加快通关速度，该公司负责人要求业务员贴近海关限价申报进口纳税。在进口过程中，该公司累计低报价格进口300票废铜，偷逃税款270 万余元，高报价格进口400票废铜，多缴税款500万余元，另有按合同价格正常申报350票。总体上，该公司多缴税款230万元。
该案的辩护要点在于涉案公司负责人的主观故意是直接故意还是间接故意。
直接故意是确定的故意，即使结果与目的相悖，违背行为人主观意志，也应作为犯罪行为进行评价。间接故意则不然，间接故意属于不确定的故意，结果是否发生均不违背行为人的意志，如结果没有发生，则不作为犯罪评价。
如果认定本案为直接故意，那么就应单就低报部分计算偷逃税款，高报部分所多缴的税款不能予以扣减，因为高报价格的行为并不能否定行为人偷逃税款的主观意志。如果认为本案为间接故意，就应当以实际发生的危害结果计算，即总体计算其是否造成国家税款流失。
从该案情况看，认定为间接故意更为合理，因为犯罪嫌疑单位的动机和主观意志并非少缴税款，而是追求加快通关速度，其对于偷逃税款的态度最多是个放任的态度。
如果仅就其低报部分计算偷逃税款，进而作为犯罪处理，则既不符合本案的客观实际，也不符合罪责刑相适应的基本原则，因为嫌疑单位主观上没有积极追求偷逃国家税款的危害后果，客观上也没有造成国家税款的损失，反而多缴了税款，对法益没有损害。
如果认定为间接故意，因为没有造成实际损害后果，则嫌疑单位的行为不应认定为犯罪。但是，可以依据《中华人民共和国海关法》第86条、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第15条规定，以申报不实对嫌疑单位进行行政处罚。
这样处理更为符合实际，嫌疑单位所应承担的责任与实际遭受的后果相适应，实现了法律的公平、公正。
案例2：
甲公司是一家以生产手机为主营业务的有限责任公司，该公司的手机主板进口和手机成品出口均委托乙公司报关。手机主板属于进口时无需缴纳关税的货物，只需缴纳17%的增值税。
而为了扶持出口，财政部、国家税务总局发布财税[2004]200号通知，给予手机成品出口企业全额出口退税的优惠政策，即在手机主板进口环节时缴纳的17%增值税在成品出口时可全额退回，甲公司就是这种可出口全额退税的经营模式。
作为生产商，甲公司并不自行负责货物进出口报关，而是全权委托乙公司代理，代理费用按照货物申报价格的1%计算，并由乙公司垫付进口时需缴纳的增值税，待成品货物出口时再由乙公司办理全额退税，收回垫付的增值税款。
甲公司为了降低经营成本，减少向乙公司支付的代理费，决定降低手机主板进口申报价格。
之后，甲公司人员在申报进口手机主板价格时，仅按实际价格的30%进行申报。
经海关统计，甲公司通过低报价格，委托乙公司以一般贸易方式向海关申报进口手机主板，涉嫌偷逃税款人民币300万余元。
该案中，甲公司与乙公司之间按照甲公司货物价值的百分之一收取代理费，甲公司完全与增值税的进口缴纳及出口退税隔离，不可能从偷逃税款中获利。
甲公司进口环节低报价格的行为仅仅是为了降低向乙公司支付的代理费从而减少经营成本，并非偷逃国家税款，没有偷逃国家税款的动机和主观意志。对于偷逃税款这一危害后果，甲公司最多持放任态度，没有积极追求。因此，甲公司的主观故意属于间接故意。
结合该案进口环节只有增值税，没有关税，在出口环节可以全额退税，没有造成国家税款损失的实际情况，可以认定甲公司不构成走私犯罪。
（未完待续）
朱曙光律师简介
朱曙光律师，北京市盈科律师事务所股权高级合伙人，盈科全国走私犯罪研究中心主任，湖南大学法学学士，中国政法大学法学硕士，执业领域为刑事辩护及代理、刑事控告及刑事合规。
曾在中国人民银行总行征信管理部门任职3年，在海关总署缉私局侦查、法制部门任职8年，在腾讯公司安全管理部门任职1年。既办理过几十个成功案例，又发表过众多专业文章，以及编写过《涉税走私犯罪侦查工作指引》等多本书籍。
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