隐秘而无声的变革：司法领域的判例法倾向
作者=刘哲 检察官，《司法观》作者
来源=微信公众号 | 刘哲说法
我国是成文法国家，但近年来司法领域却越来越体现了一种判例法趋势，而且这种趋势还越来越强烈，确实值得我们关注。
比如两高都先后发布了多批官方的指导性案例，以刑事审判参考多年来更是积累了上千件案例，这些案例有些就直接在判决中被引用，除此之外还有各级司法机关自己评选或发布的更多的典型案例。
另外近年来普遍推行的判决书公开，也为法律界提供大量的案例素材，这些判决经过众多法律知识服务商的分类、编辑、整理并提供检索服务，可以让法律人非常方便的检索到类案的判决，有时候就直接作为辩护的依据，甚至判决的依据。
最高人民法院更是于今年7月26日印发了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，为判例的引用确立规则。
1. 判例法与成文法的关系
该意见第九条明确规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”可见，最高人民法院已经明确将判例作为裁判依据，某种意义上也是在为判例法的合法性地位正名。
而且我们注意看其中判例法与成文法关系的表述，判例法的效力并非低于成文法一等，并不是判例与“法律、行政法规、司法解释相冲突”的除外，而是与“新的”法律、行政法规、司法解释相冲突才除外。
由此可见，司法机关实际上将判例法与成文法置于同等的法源地位，只有在判例之后的新法调整了旧有判例所蕴含的规则，才实质上废止了判例的有效性。
这实际上成文法中新法与旧法的关系是一样的。这实际上就相当于判例法纳入了既有的成文法体系做整体考量。
同时这也暗含了这样一个问题，当新的判例与旧法发生冲突的时候，实际上是适用新的判例，而不是适用旧法，虽然意见并未言明，但是可以从其表达的逻辑合理的得出这个结论。
这也就表明了，判例法与成文法并无高下之分，只有新旧之分。
当然后边这一句“为新的指导性案例所取代的除外”，也表明判例法自身适用的规则，也是新判例优先。
当然了，这里边所提判例法与成文法的效力并无高下之分，也仅就从该意见所做的推断，并非说明判例法已经完全可以与成文法平起平坐，可以获得创制法律，甚至创制罪名的程度，这些仍然还是成文法的统治领域。
但是不得不承认成文法的条文之间有很多缝隙，不同的成文法之间甚至还有重叠、矛盾甚至含混的情况出现，这些都由成文法自己修补，一是来不及，二是可能越修越复杂，越修越乱。
不得已的，才需要判例法发挥一些微观、定点的修补工作，对一些含混进行厘清，对一些重叠进行梳理，对一些矛盾进行辨析，甚至可以提出一些细节性的规则，将一些大的法律逻辑讲通。这些细小的规则也是“法”，这些将原来讲不清楚的法讲清楚了更是“法”，是明白的法，是察微析疑的法。而且因为依托于案件，是有语境的法，是蕴涵着真实逻辑、真实规则的活生生的法，是更接底气、更讲理的法。
这些判例法的特性构成了其合理性，而这些案例又经由最高司法机关通过一定的程序筛选出来，实际上就构成了与司法解释相当的成文法地位，你可以把这些判例所蕴含的规则就当作个案性的司法解释来看待，但显然比一般性的司法解释其实更好用。
2.判例法的规则
事实上，根据意见的规定，判例的范围其实包括两大类：
一类是最高人民法院发布的指导性案例，这种判例一旦被查找到，那就是“人民法院应当参照作出裁判”，实际上相当于强制援引。因为前文已经分析了，这些案例就相当于个案的司法解释，所以它就与司法解释具有相当的效力。
另一类，包括最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；上一级人民法院及本院裁判生效的案件。理论上实际上包括所有案件，范围非常大，但其实并不是，比如其他同级法院案件就不能随便引用，一定是上级或本级的案件，或者被评选为最高或省级典型案件才可以，那实际上就相当于这些案例所蕴含的规则获得了上级法院的认可，并通过适当程序予以确认和公布才可以。
这实际上就相当于判例法的一个创制规则，即分头创制、上级确认、下级适用，上级判例下级遵循，本院判例本院遵循。
同时还有一个规则就是，这些不同层级确认的案例在适用效力上存在差别，以指导性案例为最高，其次是最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件，又次为本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件，再次为上一级人民法院的案件，最次为本院生效的案件。这些遵循的次序体现了下级法院对上级法院权威的尊重，也体现了法律的统一实施原则。
当然这个判例法规则只是判例之间的规则。面对成文法，如果仅有的判例虽然层次很低，但是有别于成文法，但是法官只有认为判例更合理，基于意见给出的适用规则就可以参照适用判例法规则，而舍弃成文法规则。
也即是不要看判例法所产生的层级可能比较低，但是其适用效力未必低，其对判决所产生的影响未必小。
这就是判例法的真实威力，细小、琐碎但是具体、实用，正因此也所以管用。面对那些空洞无物，脱离实际，形式主义的成文法，这些卑微的判例就显得更有杀伤力，从而对司法运行产生越来越大的真实影响力，是真实的法，活的法。
在法源的竞争上，就像民营企业面对国企一样，判例法通过解决问题的方式越来越体现竞争力，这也是判例法倾向越来越明显的原因。
其实真实的情况是面对发展节奏越来越快的经济社会，成文法传统的生成机制越来越无法及时跟上时代的节奏，只能让判例法先顶上。既使成文法好不容易跟上来了，但是还是需要判例法新一轮的顶上，这也是判例法越来越多的原因。
正因此，那些拼命书写判决的法官，其实不仅仅是在写判决，他也是在书写以后能够真实应用的司法规则，卓越优秀的判决近乎于在“造法”。以前我们还觉得这是天方夜谭，但这就是当下的司法解释。
而判例法的趋势越是分明，法官通过书写判决来“造法”的动力就越足，而这个动力一旦超过了成文法的造法动力，那就会达到一个判例法“奇点”，判例法可能就不再是补充性的地位，而成为主导性的地位。虽然这个“主导性”的地位几乎永远也不会被成文法所承认，但是在现实中我们都能感觉到其真实的发生。
当然现在这一个判例法“奇点”还比较遥远，但是这个趋势并未改变，而且我感觉这个过程还在加速。《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的出台就是一个证明吧。
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3.审判权的强化
判例法确立，法官“造法”实际上是强化审判的中心地位。我个人认为，目前来看这可能是比庭审实质化对以审判为中心诉讼制度改革的推动作用更大，是一种润物细无声的改革和推动，而且是滚动式的、指数级的推动方式，以我们看不见的方式进行裂变式扩散。而且付出的成本很少，外界的阻碍和干扰也不大，是通过判决书写这个相对封闭的方式完成，当然仍然受到内部审判管理制度的约束，但是外在很难敢于和介入。
比如其通过判例范围的确认上就屏蔽了检察机关的指导性案例。同为最高司法机关的指导性案例，但是意见中只是讲最高人民法院发布的指导性案例作为应当参照之列。事实上，最高人民检察院发布的案例连可以参照都没有算上，因为意见中规定的其他案例也仅限于审判机关确定典型案例、案件。
意见通过垄断判例法法源的方式，实际上就是在审判的中心地位，也就是如果你要引用最好引用法院的指导性案例，那判决就应当要回应你，其他案例是可以回应，而这个可以回应可能更多也是各级法院的案例。从而生成一个信号，如果想找判例那就是从法院的案例库里找。从而产生一个法院生产判例-筛选判例-适用判例的效果，也就是在微观的法律规则制定上拥有一个相当的话语权。
既然判例是“活的”法律，而判决就是“造法”，那审判就不完全是适用法律，也是在制造规则，而其所制造的规则也不断被自己援引，甚至优先援引，至少是与成文法相当程度的援引，在依据判定上具有相当的效力。那样审判机关就不仅仅是拥有了在司法系统中的中心化地位，就出现与立法权形成一定的竞争关系。
立法不能及时跟进的时候，成千上万个职业法官就可以用其智慧填补法律空白，解决法律分歧，确立微观法律边界，并以此作为职业成就。这样的动力可要比立法的动议、酝酿、修改完善有着更加清晰明确的利益激励机制和更加完善的法律智慧供应链。
当然这种微观的法律创制也会为成文法的系统完善提供基础素材，对判例的不断援引实践也相当于微观规则的试验田，从而为更加重塑的系统化规则提供实验数据，有利于立法质量的提高。
而且法官“造法”的干劲也必将激发立法机关的干劲，从而形成社会治理规则生成的良性竞争关系。
实际上，判例法的援引机制其实也是一种竞争关系，谁的判例被援引更多更广早晚要成为最为重要的司法业绩，而只有竞争才能激发更多的创造性。预计不久，判决的被引用率就将与论文的被引用率一样重要。
事实上，判例法倾向并不可怕，也并不是对成文法的打击，它其实社会加速发展对规则创制的需要，所形成的其实是良法与善治的一种良性竞争关系，这也类似于不同产权经济主体的竞争关系一样，都是有利于整体发展的动态机制。