互构关系中社区矫正对象与性质定位研究

郑丽萍

来源：2021年1月8日社区矫正宣传网

摘要：社区矫正对象和性质是社区矫正制度中的两个基础问题。当今学界有关这两个基础问题的争议呈现的几近陷入僵局和死结状态，是因为他们或者仅在各自范畴内进行独立地研究，或者没有厘清研究的逻辑顺序造成的。社区矫正对象和性质具有互构关系，应从对象入手进行整体的系统研究。当今社区矫正在对象上面临的主要问题是所依附的法律相关规定不尽合理，对象仅限制在四类罪犯上，对于从理论和现实角度出发可以纳入矫正对象的剥夺政治权利罪犯及附条件不起诉人未予规定。因此，应以发展的眼光和从刑事一体化的角度出发，将社区矫正性质定位为更具有开放性的非监禁性的刑事处遇方法。

关键词：社区矫正对象；社区矫正性质；互构关系；非监禁性

《社区矫正法》的颁布标志着我国社区矫正继刑法、刑事诉讼法名义上予以规定后正式有了相对比较具体的法律规范。然而，这种“实践先导范式”的社区矫正要面对、回应的问题尚有很多，其中社区矫正对象和性质便是亟待解决的两个基础问题。当今理论和实务界有关这两个问题的争议几近陷入僵局和死结的状态，这种状况究其根源是因为他们对这两个原本具有互构关系的问题，或者仅在各自范畴内进行独立地研究，或者没有厘清这两个问题研究的逻辑顺序造成的。故此，笔者认为，应在洞悉两者之间的互构关系和解决问题逻辑顺序的基础上对之进行整体的系统研究。

一、互构关系及其解构路径

（一）社区矫正对象与性质的互构关系

互构是社会学领域经常使用的名词，是指两个事物之间的相互影响、相互作用和相互塑造。比如“社会互构论”强调的社会行动主体间的互构共变关系，即个人与社会的相互建塑与型构关系。社区矫正对象和性质实际上也是两个具有互构关系的问题。这一点，从我国理论和实务界有关社区矫正性质的争议中清晰可见。当今理论和实务界在社区矫正性质问题上分歧巨大，但仔细梳理和审视各种观点后会发现，在这一问题的认识和理解上存在着不同的视角：有的是从法律和有关规定出发进行探讨，而有的则是超出法律和有关规定进行研究。前者突出的特点是基于社区矫正适用于被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的犯罪分子的规定，多数都是以“刑罚执行”为核心定位其性质。代表性的观点主要有：

（1）非监禁刑罚执行说。认为社区矫正是在判决、裁定或决定确定的期限内，将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在专门社会团体、社会志愿者和民间组织的协助下，矫正其犯罪心理和行为，促使其顺利回归社区的非监禁刑罚执行活动。

（2）刑罚执行或社区刑罚执行说。这种观点和上述第一种观点的区别在于，认为用“非监禁”作为刑罚执行的定语存在瑕疵，“非监禁刑罚”的对象也包括死刑犯。因此，用社区刑罚替代“非监禁刑罚”外延更周全。社区矫正是在“社区”中的刑罚执行。

（3）刑罚执行和社会工作说。认为社区矫正具有刑罚执行和社会工作的双重属性，相对于落实犯罪人承担刑事责任的刑罚执行工作而言，社区矫正更是一种矫正犯罪人犯罪心理及行为恶习的社会工作，前者为主属性而后者为从属性。

（4）刑罚执行和社会福利说。认为社区矫正一方面是刑罚执行措施，具有对罪犯惩戒、监督、考察等监管性功能，另一方面是面向罪犯的社会福利措施，具有教育、矫正、服务的功能，通过特殊的福利服务矫正罪犯的犯罪心理和行为恶习，并顺利回归社会。

后者突出的特点是跳出“刑罚执行”定位其性质。代表性的观点主要有：

（1）综合性非监禁处遇措施说。认为在社区矫正性质定位上不应拘泥于已有的规定，应该为未来我国社区矫正制度的发展提供足够的空间。将社区矫正性质定位为与监禁处遇相对的具有相当包容性的综合性的非监禁性处遇措施，这样，无论将来我国社区矫正增加什么样的新内容，只要其对象在社区中进行矫正，都可以被这一定位所包容。

（2）刑事处遇措施说。这种观点认为，应将被劳教、酌定不起诉人员以及刑满释放后的高危人员等纳入社区矫正范围，社区矫正不应被定位为非监禁刑罚执行活动，应定性为刑事处遇措施。

（3）非监禁的预防与矫治方式说。认为应考虑将构成犯罪但不受监禁刑罚处罚的罪犯、依法不追究刑事责任但造成了严重危害社会行为的精神病人和未成年人以及具有严重不良行为的未成年人也纳入社区矫正的适用范围。将社区矫正性质定位为非监禁的预防与矫治方式更符合社区矫正的适用初衷。

从上述社区矫正性质争议中的两类代表性观点可以看出，社区矫正对象和性质实际上也是两个密切联系并相互影响、相互作用和相互塑造的具有互构关系的问题。社区矫正对象的规定及范畴会影响到性质的定位；反过来，社区矫正性质的定位也会影响到对象的范畴。

（二）争议解构路径

社区矫正性质的争议表明，在性质定位是否合理这个问题上，不仅仅涉及在前提要素相同，即针对相同对象的情况下，社区矫正性质如何表述更科学合理的问题，也关乎定性的前提要素，即社区矫正对象之规定本身是否合理的问题。如果社区矫正对象之规定自身就存在不合理性，那么就会直接影响其性质定位的合理性。社区矫正对象和性质在各自合理性问题上密切相关。基于此，在当今我国社区矫正对象和性质这两个具有互构关系的问题上，首要的问题应是合理确定对象，其次才是定位性质。这是因为在性质和对象的关系中，虽然通常而言，因性质是决定事物内部特性和发展趋向的本质问题，对象是体现事物外部特征的现象问题，本质决定现象，是现象的根据，现象是由本质产生的，所以，应先确定事物的性质，然后再确定符合性质的对象。

但是社区矫正不同。肇始于域外的社区矫正制度，从其产生和发展历史来看，呈现的路径是先有现象，即在实践中先探索对一些对象进行社区矫正，而后再逐步扩大其适用，并在此基础上从理论和制度层面思考其性质定位和制度构建问题。我国的社区矫正虽然是在域外已有相对较为成熟的经验可资借鉴的基础上产生的，但是，考虑到我国的具体情况，走的也是一条实践先行的路径。我国自2003年开始探索社区矫正至今，虽然取得了一定的经验，但是在社区矫正的一些基本构建要素，例如矫正对象、机构、内容、方法等方面尚存在一些争议，理论和实务界难以达成统一共识，在这种状况下，在社区矫正对象和性质这一具有互构关系的命题中，显然应先解决基础，即对哪些对象可以进行社区矫正，而后再探讨其性质。唯此，才能防止社区矫正在性质定位问题上出现偏差，并进而反过来又限制其对象的合理确定。

二、互构关系中的社区矫正对象问题

社区矫正由于其具体措施中包含有对矫正对象行为进行强制监督和自由进行一定限制的内容，所以应以法律的形式明文规定。法律规定社区矫正理想化的状态是在立法时就科学统筹考虑监禁矫正和社区矫正问题，以防后立的社区矫正受限于先立的法律而没有适用的空间，或仅有有限的适用空间；或与先立的法律之间出现龃龉。但是，由于社区矫正是随着行刑社会化思想的出现才产生的后发制度，所以在传统的以监禁矫正为主的刑事法律中，必然存在通过修订、补充使其逐步合理衔接、融入现有法律的过程。目前构建中国的社区矫正在衔接、融入现有法律过程中，在适用对象上面临的主要问题是：（1）社区矫正对象所依附的现行法律自身相关规定是否合理？（2）社区矫正是仅限于适用现行法律规定的四类罪犯，还是也应扩大适用于其他一些对象？

（一） 依附规定存在的问题

我国社区矫正自2003年开始在部分省市试点，2009年全国开始试行，在2011年刑法修正案（八）颁布之前实际上一直是在法外运行，处于没有法律依据的状态。2011年刑法修正案（八）虽然文字上规定了社区矫正，但并没有对现有刑法进行整合，使社区矫正合理地融入刑法，而是采取了简单“植入”的方式，即在刑法原有管制、缓刑、假释规定基本保持不变的情况下，在刑法相应条文中增加一款，规定对判处管制、宣告缓刑、假释的犯罪分子依法实行社区矫正。这种枉顾刑法原规定是否合理、新增加的社区矫正规定能否与刑法原规定相契合、能否弥补刑法原规定不足的做法，事实上仅仅是使刑法中有了“社区矫正”的文字表述，但实际上难以发挥社区矫正的实际作用。在这方面最突出的就是管制的问题。管制作为刑法规定的五种主刑中唯一的非监禁刑，本应在行刑社会化和轻罪非监禁化方面发挥重要的作用，但是这种刑罚在司法实践中实际上却处于形同虚设的状况。据有关部门统计，2014-2016年河南省三级法院审判的案件中，全省范围内判处管制刑的仅有113件。自2002年到2015年，管制刑的适用率在全国也从未突破2%。管制刑在司法实践中的这种适用状况，除了与司法人员自身的刑罚理念存在一定关系外，更主要的是由于刑法对于管制刑的规定本身存在缺陷——缺乏刑罚可感性相关。

第一，刑法对于被判处管制的犯罪分子所应遵守事项的规定非常空泛。依据刑法规定，被判处管制刑的犯罪分子在管制期间应遵守五项规定，而其第1项“遵守法律、行政法规”是每个公民都应当遵守的事项，根本谈不上对犯罪人的限制。第2项未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。看似限制了犯罪人的政治权利，但事实上普通公民在行使这些权利时也会受到相应的限制。而第3-5项看似是3项限制内容，实则报告自己活动情况完全可以涵盖有关会客、离开居住地的规定。

第二，刑法修正案（八）增加的禁止令规定并未改变管制刑缺乏刑罚可感性的问题。这是因为：（1）禁止令并非适用于所有被判处管制刑的犯罪人，是否适用要由人民法院根据犯罪的具体情况而定。从司法实践中的情况来看，绝大多数被判处管制刑的犯罪人都没有被适用禁止令。据统计，2016年4月福州市社区矫正在矫的服刑人员有3976人，包括缓刑对象在内总共仅10人被宣告执行禁止令。（2）刑法虽然规定违反禁止令的，由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚，但是这一笼统规定对被判处管制刑的犯罪人并没有多大的威慑力，因为在刑法修正案（八）之前，治安管理处罚法中也有被依法执行管制的犯罪人违反法律、行政法规和国务院有关监督管理规定被处以行政处罚的规定，但是这一规定基本没有得到有效执行。因此，社区矫正适用对象中的管制实际上是“空有刑种之名”。因此，在刑法条文中简单“植入”社区矫正，非但不能弥补管制刑存在的根本缺陷，反而会造成与管制刑原有法律规定的龃龉，带来更多的问题，进而影响社区矫正的适用效果。

基于此，笔者认为，在社区矫正入刑的过程中不能采取简单“植入”的方式，应对现有上位法的有关规定进行检视，在此基础上再统筹考虑社区矫正适用对象问题。为此，针对管制，建议取消管制中内容空泛的规定，将其直接改为更具有惩罚内容的社区服务。社区服务刑是20世纪70年代在西方国家兴起的一种刑罚，由于这种刑罚通过强制的无偿劳动在避免短期自由刑弊端的同时也实现了对罪犯的惩罚，因此被域外很多国家和地区刑法所采纳。借鉴域外有益的成功经验，建议以社区服务取代现行刑法管制刑中所规定的缺乏刑罚可感性的一些虚化内容，并且在刑法中明确规定社区服务的期限和时数。社区服务刑取代管制刑后，为了增强其刑罚可感性和威慑力，避免沦为有刑罚之名无刑罚之实的状况，应同时规定社区服务刑的易科制度，即对有劳动能力被判处社区服务刑的罪犯，如果不按照规定认真参加社区劳动或服务，情节严重的，应易科为监禁刑。

（二） 对象扩大适用问题

依据我国现行刑事法律的规定，社区矫正适用于被判处管制、宣告缓刑、假释和暂予监外执行的罪犯。全国人大常委会通过的《社区矫正法》本着与上位法保持一致的精神，也规定社区矫正适用于这四类罪犯。但是除了这四类罪犯以外是否适用于其他对象，学界一直存在较大分歧和争议。

1.  剥夺政治权利罪犯

2003年“两高两部”（指最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部，下同）联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称《试点通知》）以及2009年联合发布的《关于在全国试行社区矫正的意见》（以下简称《试行意见》），都明确将剥夺政治权利罪犯作为社区矫正的对象。但是，2011年刑法修正案（八）规定社区矫正时没有采纳这一规定，而仅仅规定对被判处管制、宣告缓刑、假释的罪犯实行社区矫正。自此，剥夺政治权利罪犯被以法律的形式明确排除在社区矫正之外。关于排除的理由，据参与立法的权威人士解释，对于剥夺政治权利罪犯，法律没有规定对其进行教育等活动，而仅仅规定不让其行使政治权利，因此，没有必要对他们进行社区矫正。这种观点实际上是对社区矫正望文生义，没有全面和正确理解其内容所致。社区矫正滥觞于域外，是由英文“Community   corrections”翻译而来。由于最早接触和介绍域外“Community corrections”制度的中国学者将其翻译为中文的“社区矫正”，后续学者也便遵循先例沿袭了这一翻译。但是这一没有完整、准确体现现代社区矫正内容的直译，给理论和实务界一些人员理解社区矫正带来了很大的误解和困惑。因为社区矫正从表面名称上看仅仅有“矫正”方面的内容，但是实际上“社区矫正是一个内容广泛且不断演进的概念”，并非仅仅包含矫正的内容。就我国现阶段的社区矫正而言，依据有关规定，其内容除了教育矫正以外，还包括监督管理、救助帮扶的内容，而这些内容并非不加区别地对所有矫正对象都同时适用，而应依据法律的规定和实际需要有针对性地适用。因此，对于剥夺政治权利罪犯，尽管可能不一定需要进行促进其改造的“矫正”工作，但是却绝对需要对他们进行监督管理和帮困扶助工作。

我国社区矫正起步较晚，在具体实践操作方面存在的突出问题便是无论矫正对象是否需要，甚至也无论是否有无法律依据或与法律规定相抵触，对矫正对象都不加区别地适用统一的矫正措施。这不仅造成了矫正资源的浪费，也影响了矫正效果的发挥。例如，在2011年刑法修正案（八）将剥夺政治权利罪犯排除在矫正对象之外以前，很多地方对剥夺政治权利罪犯像对待其他罪犯一样，组织其进行公益劳动，但是这些罪犯认为法律并没有规定要其参加无偿的公益劳动，自己仅仅是被剥夺了政治权利，所以不少人拒绝参加。对剥夺政治权利罪犯矫正工作中出现的这些问题，是因为相关机构人员僵化理解矫正措施和内容造成的。对于不同类型的矫正对象的所谓“矫正”不能千篇一律，而应当依法按需“矫正”。对于剥夺政治权利罪犯，社区矫正的内容应当仅仅是监督其是否违法行使了已被剥夺的政治权利，是否存在复归社会或生活上的困难而需要对其救助帮扶，并不包含对其日常活动进行监督或强制其参加无偿公益劳动的内容。因此，将剥夺政治权利罪犯列入矫正对象，不仅不存在如上矫正内容方面的障碍，而且也有现实方面的需要：

第一，没有纳入矫正对象的剥夺政治权利罪犯，依据《刑事诉讼法》第270条规定，只能由公安机关执行。而公安机关由于承担着刑事案件侦查、社会治安等诸多重大的工作，依据以往的经验，通常没有精力或不愿把精力投入在罪犯监督管理这一“副业”上。因此，以往公安机关对罪犯的监督管理实际上是有名无实，实践中出现了不少剥夺政治权利罪犯行使政治权利，特别是担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的情形。也正是基于此，在2003年社区矫正开始试点探索后，才把剥夺政治权利罪犯以及管制、缓刑和假释犯的监督管理由公安机关执行调整为由司法行政机关执行。而剥夺政治权利罪犯被排除在矫正对象之外，意味着其又只能回归公安机关监督管理，由此，难免又复归到以往对剥夺政治权利罪犯基本不存在监管的状态。而且，随着社会经济转型加剧、社会制度变革深化，社会不稳定因素不断增加，公安机关的一般社会管理任务不断加重，由此也将造成他们更难有精力对在社会上执行剥夺政治权利刑的罪犯开展有效的监督管理工作。

第二，剥夺政治权利罪犯与作为矫正对象的罪犯一样，可能也会存在工作、生活方面的一些困境；也会存在复归社会后重新适应社会环境的问题。所以对剥夺政治权利罪犯同样也存在救助帮扶的问题。而救助帮扶原本就是社区矫正的内容之一。矫正机构相对公安机关而言，资源、经验和条件更加丰富，所以，没必要将本可以合并同一机构执行的救助帮扶不合理地划归两个不同机构执行，这样既造成资源的重复投入和浪费，也影响了社区矫正的有效、专业和合理地进行。

2.  审前被诉讼分流的人

随着刑罚目的观的逐步转变、人道主义精神的渐进深化以及诉讼效率价值的日益凸显，现代法治成熟的国家一般都通过诉讼分流，将一些轻微的犯罪在审前分流出去，以节约司法资源，降低繁琐、复杂的刑事司法程序对犯罪嫌疑人潜在的不必要的损害。我国刑事诉讼法在起诉阶段针对轻微犯罪也规定有酌定不起诉和附条件不起诉两种分流制度。依据法律规定，酌定不起诉和附条件不起诉人不属于社区矫正对象。对此，学界存在较大争议：有的主张应将酌定不起诉者纳入社区矫正范围；有的主张应将附条件不起诉人纳入社区矫正范围；也有不少学者反对上述观点。有的学者虽然坚持社区矫正性质是非监禁刑罚执行方法，认为不能轻易改变其性质，社区矫正的正式对象是罪犯，不能轻易扩大正式对象的范围，但同时认为可以将社区矫正对象分为正式对象和兼顾对象两类，即采取“窄口径、宽适用”的做法，让社区矫正的辅助机构利用现有的资源对一些人员包括附条件不起诉人员开展一定的社区矫正工作。对此，笔者认为应予明确的是，酌定不起诉和附条件不起诉虽然同属起诉裁量制度，其适用都以检察机关认为行为人的行为构成犯罪为前提，但是，并非所有涉嫌犯罪或判处有罪而被给予非监禁性处罚的人都应纳入社区矫正的范畴。“社区矫正的内涵是由'社区’与'矫正’共同组合而成的”。对于酌定不起诉和附条件不起诉人是否适用社区矫正，首先在于其是否需要“矫正”。在此方面，酌定不起诉和附条件不起诉由于效力定位、具体内容之不同，在是否需要社区矫正方面也不相同。

酌定不起诉是检察机关依据法律赋予的起诉裁量权作出的不附加任何考验内容和条件的终结诉讼程序的决定。也就是说，对于酌定不起诉人而言，并不存在社区矫正所要求的刑事法意义上的监督管理问题，也不存在要对其进行社区矫正意义上的有针对性的专业化教育改造问题，因为检察机关对犯罪情节轻微的行为人在作出是否提交法院审判的决定时，同时会考虑行为人的人身危险性。对于有社会危险、需要用刑罚惩罚或进行专门改造的行为人，不能作出终结性的不起诉决定。至于救助帮扶，酌定不起诉人虽然可能也存在这方面的需要，但是社区矫正中的救助帮扶不是慈善或福利意义上的，而是依附于改造，是改造过程中为了防止矫正人员因经济、家庭、工作等困难不安心改造，再次危害社会，而对其进行帮助和救济，同时进行感化的一种手段。由此可见，酌定不起诉人不存在社区矫正意义上的“矫正”需要。

附条件不起诉则与酌定不起诉不同。附条件不起诉是检察机关对于符合法定起诉条件的犯罪嫌疑人视其考验期间的具体表现决定是否最终不起诉的制度。故而，对附条件不起诉人虽然不存在刑罚之惩罚问题，但存在社区矫正中的监督管理问题。依据法律规定，对附条件不起诉人与作为矫正对象的缓刑、假释犯的监督管理，在四项内容中有三项完全相同（即遵纪守法、服从监督和按规定报告以及离开所居住的市、县或者迁居应当报经批准三项规定完全相同），而附条件不起诉中的第四项，即“按照考察机关的要求接受矫治和教育”，与缓刑、假释中的“接受社区矫正”也基本相同，与后两者唯一的不同就是不包括对会客的限制。附条件不起诉与作为矫正对象的管制犯相比，除了不包括对会客和行使政治权利方面的限制外，其他也完全相同。其次，附条件不起诉也存在社区矫正中的教育改造、救助帮扶问题。附条件不起诉由于不是终局的不起诉，是附加条件具有考验内容和期限的不起诉，所以在考验期内，除了要对不起诉人进行法定的监督管理外，同时也要对其进行教育改造和救助帮扶。对此，法律虽未明确规定，但是却不言而喻。特别是对于现今仅适用于未成年人的我国附条件不起诉而言尤显重要。因为未成年人刑事政策本身就是“教育、感化、挽救”，这决定了对未成年犯罪人进行惩罚时应惩罚为辅、教育为主，对附条件不起诉未成年人的监督也理应监督为辅、教育为主。由此可见，附条件不起诉人与其他矫正对象一样，也存在在开放式社区进行“矫正”的问题。但是，当前我国社区矫正并未将其纳入，而是将其排除在对象之外。依据刑事诉讼法规定，附条件不起诉人之监督考察不是由专门的矫正机构承担，而是由承担刑事案件侦查、起诉职责，同时又承担法律监督工作的检察机关负责。而检察机关由于自身存在着案多人少、任务重、经费短缺的突出问题，加之并不是专门的矫正机构，在矫正的专业水平和能力上有限，所以现实的状况是，检察机关现阶段的教育和矫治一般停留在口头说教上，很难制定并落实个别化的监督考察措施。另外，检察机关作为附条件不起诉的决定机关，同时又承担决定后的矫正工作，出于减少后续麻烦和工作之考虑，完全可能在犯罪嫌疑人符合附条件不起诉条件的情况下，选择提起公诉或直接作出酌定不起诉的决定，从而影响附条件不起诉的合理、正确适用。因此，对于与矫正对象存在着相同的“矫正”需要，适用对象事实上也存在相当范围的重合，仅仅是因检察机关行使起诉裁量权而意图使其提前分流的附条件不起诉人，在矫正执行机构上毋需划归两个不同的部门，而应整合资源，集中统一由专业的社区矫正机构负责。

将附条件不起诉人纳入矫正对象不仅有实际需要，而且也有现实可能。附条件不起诉的适用虽然以检察机关认为行为人构成犯罪为前提，但是依据非经法院判决不得确定有罪原则，附条件不起诉人不属于法律意义上的犯罪人，尚只能称之为犯罪嫌疑人。我国现今附条件不起诉适用的对象仅限于未成年人。对于犯罪嫌疑人和未成年人的矫正，与对于成年犯罪人的矫正，在矫正政策、措施、方法等方面应该存在差异，因为社区矫正本身就是应根据矫正对象的不同特点分类管理和分别教育，有针对性地开展矫正工作。《社区矫正法》针对未成年人的社区矫正在第七章中专章作出了特别规定，也间接证明了将附条件不起诉人纳入社区矫正对象的可能性。因此，将附条件不起诉人纳入矫正对象，显然并不存在制度构建、内容方面的障碍。从境外一些国家和地区的经验来看，一般也都将附条件不起诉人纳入矫正对象。例如，在美国、加拿大、日本等国家，对于附条件不起诉人员，社区矫正机关都会为其制定一份单独的社区矫正计划。

3.  不构成犯罪的违法行为人

我国社区矫正自试点和正式实施以来，适用对象虽然前后略有调整，但一直坚守的底线或思路是：只有审后被判有罪的犯罪人才能适用社区矫正。这一点，从有关机关先后发布的有关社区矫正的通知、实施办法以及刑事法律、《社区矫正法》的规定可以充分看出。但是近年来学界不少学者主张应将社区矫正扩大适用于其他违法但尚达不到犯罪程度的人，并同时认为不能将社区矫正性质定位为刑罚执行方法。持这种观点的学者，多数是从劳动教养的视角下提出的，原因在于劳动教养废除后，原适用对象应当如何处理就成为必须面对和回应的问题。对此，其中一种代表性的观点主张将社区矫正适用于原劳动教养对象。与这种社区矫正替代论类似但又不尽完全相同的还有社会矫正论观点。持这种观点的学者认为，不宜将原劳动教养对象简单统一到现行的社区矫正制度中。因为现有法律所规定的作为刑罚执行方式的社区矫正对象是犯罪人，而作为劳动教养替代方案的社区矫正对象则应是违法行为人，这两种矫正对象在人身危险性方面存在差异，其具体矫正措施亦应有差别。此外，对违法行为的矫治与对犯罪的矫治在实体和程序上也有差异和不同程度的要求，所以，应设立与社区矫正制度并行的社会矫正制度。与社区矫正制度不同，社会矫正制度适用的对象应主要是原劳动教养适用的未达刑法犯罪标准的违法行为者。

对此，要思考的首要问题是，劳动教养法被废除后，是否真如有些学者所认为的那样会出现法律惩治的真空？依据2002年公安部关于《公安机关办理劳动教养案件规定》（已废止），劳动教养所适用的十类对象除个别的以外，主要适用的是实施各类违法行为尚不够刑事处罚标准的，适用对象十分宽泛和笼统，且除刑法中数额犯等这种具有比较绝对的入罪标准的犯罪外，在所谓够不够刑事处罚方面，在法律上其实并不存在十分清晰明确的界限。所以在具体实践中，类似同样的行为，有的由公安机关径自处以劳动教养，而有的则进入到刑事程序并被免予刑罚处罚、宣告缓刑或处于较轻的实刑。也就是说，即使废除劳动教养制度，也不意味着对其原适用对象的法律惩治会出现不少学者所担心的真空，因为原被处于劳动教养的对象，不少本就是应该立案，然后经过正当刑事法律程序处理的。相对于立案进入刑事法律程序而言，公安机关实际上以往更倾向于选择适用劳动教养，因为劳动教养比刑法中规定的免予刑罚处罚、缓刑甚至较轻的实刑还要重，且劳动教养由公安机关自行决定即可，适用起来简单方便，没有外部的任何制约和监督。

此外，作为采取违法犯罪二元制立法模式的国家，在刑法之外，我国尚有治安管理处罚法，而治安管理处罚法与原劳动教养法所惩治的对象也存在着交叉或界限模糊的问题。这也决定了在我国现今的法律体系下，劳动教养废除后并不会出现其原来适用的十类对象似乎都无法惩治的真空。这一点从2013年劳动教养废除后国家的社会治安状况并没有明显的恶化也可以间接地看出，遑论立法机关在劳动教养废除前后，通过新增轻罪罪名、降低入罪标准等方式扩大犯罪圈，事实上也已经将一些原可能被处于劳动教养的行为纳入了刑法规制的范畴。由此可见，劳动教养废除后并无必要基于出现惩治真空的考虑，将其对象纳入社区矫正，甚至专门为其设立一套所谓与社区矫正不同但又存在诸多类似的社会矫正制度。原劳动教养对象要成为社区矫正的适用对象，只能是刑法修订将其增补为犯罪且符合刑法规定的适用条件方可。在此，有必要申明，如此并不是说笔者主张刑法应扩大犯罪圈，将原劳动教养对象都纳入刑法的调整范围，相反，基于劳动教养废除后基本并不存在一些人所担忧的惩治真空状态，我国在刑法之外尚有治安管理处罚法；此外，也基于刑法过度犯罪化必将导致公民个人权利与自由的严重萎缩和国家刑罚权的恶性膨胀，所以，在当今我国通过刑法修正案不断扩大犯罪圈的背景下，应“谨防刑法过分工具主义化”，恪守刑法在国家法律体系中属于补充法和最后法的本性，对于原劳动教养对象，一般不宜以各种修订方式将其变相纳入犯罪范畴。

笔者认为，将原劳动教养对象纳入社区矫正不仅不必要，也不现实。我国的社区矫正要解决的问题尚有很多，将未进入刑事程序尚不够刑事处罚的违法行为人纳入社区矫正，或为其再另建所谓的社会矫正制度，会使得处于探索阶段的社区矫正面临更严峻、复杂的问题，也会使得原本就在机构建设、人员投入、经费保障等方面存在巨大短缺的社区矫正面临“巧妇难为无米之炊”的境遇，影响社区矫正的整体效果。因此，在社区矫正对象范围问题上不仅要考虑必要性问题，还要考虑可能性问题。社区矫正虽然应将现今法律规定的、本身存在“矫正”需要的剥夺政治权利罪犯、附条件不起诉人纳入其范围，即不宜僵化地固守在现今规定的四类对象上，不宜自缚将其对象仅仅限定在审后被判有罪的犯罪人范畴，但是也不宜将刑事领域内的“矫正”与一般意义上的“矫正”混淆，将原劳动教养对象、被处以行政拘留或司法拘留的人以及具有严重不良行为的未成年人、甚至刑满释放者等等都统统纳入其对象。现今社区矫正合理和现实的范围边界应是：在刑事诉讼或刑罚执行过程中，需要在非监禁的状态下进行矫正，而法律也对其规定有具体矫正内容的行为人。

三、互构关系中社区矫正性质的应然定位

社区矫正性质会限定社区矫正对象范围，而社区矫正对象的界定也会影响社区矫正的性质。目前我国学界对社区矫正的性质和对象均存在巨大争议，打开争议死结、破解争议僵局的首要方法，如前所论，应从对象之规定是否合理、是否需要扩大适用、如何扩大适用入手，在此基础上再进一步探讨性质，否则就会因对象规定之不合理，从而影响性质的科学定位。社区矫正性质和对象虽然密切相关，具有互构性，但并不等于说解决了对象之合理规定问题，性质之科学定位就一目了然，自然而然可以解决。因为对象之合理规定只是性质科学定位的前提，在针对相同对象的情况下，如何透过外在的现象和内容科学认识、表达其内在的本质，同样是社区矫正性质定位中存在且不得不面对的问题。

（一） 争议乱象的辨析与廓清

当前我国理论和实务界在社区矫正性质定位问题上虽然观点众多、分歧巨大，但是透过乱象，仔细审视有关观点后却发现，其中存在的一个较为普遍的问题是混淆了社区矫正措施或内容与性质的区别，把作为外在现象的矫正措施或内容当成了内在的本质，由此认为社区矫正也具有社会工作或社会福利等性质。

所谓性质是指事物的内在本质属性，是事物本身所具有的、区别于其他事物的特征。任何外在的具体可见或可以感知的事物，虽然都由一定的事实、现象组成，可能也需要采取一定的措施加以实现，但并不等于说这些外在的内容、措施就是内在的本质，若如此，显然哲学中所谓“透过现象看本质”的定理也就不复存在了。社区矫正固然在其制度中存在利用社会力量进行矫正和救助帮扶的问题，但是不能由此就将这些社会工作认定为其性质，更不能将对矫正对象的救助帮扶理解为社会福利，并由此认为社会福利也是社区矫正的性质。抛开何谓性质不论，将社区矫正理解为社会福利这种立论本身就存在问题。因为社区矫正中的救助帮扶是依附于改造，基于改造需要采取的措施，不是单纯出于缓解或解决拟帮助对象的困难，所以不能将其理解为社会福利，甚至进而认为“社区矫正走向福利化是必然的趋势”。在我国社区矫正实践探索过程中，不少地方就是因为对社区矫正存在这种不正确的理解，将社区矫正简单等同于对社区服刑人员的物质帮助和生活安排，更多地强调对社区服刑人员的帮扶，“执法活动”变成了“感化活动”，希冀用柔性化的方式“感化”服刑人员，以至于导致执法者变成了“慈善者”。因此，就像不能将针对矫正对象进行的监督管理表象地认定为社区矫正的性质一样，社区矫正中的社会工作以及所谓的“社会福利”也不能直接认定为其性质。

当前，在我国理论和实务界有关社区矫正性质的争议中，还有一种有影响力的观点，即保安处分论。这种观点认为，社区矫正性质并不是刑事执法活动。从目前社区矫正所采取的保护管束或者保护观察措施和适用对象的情况来看,其本质实际上是限制人身自由的保安处分。一般认为，我国刑法虽无保安处分之名，但有保安处分之实。作为一个实质性地存在保安处分、采取刑罚与保安处分“隐性二元主义”的国家，我国刑法中的哪些规定实质即为保安处分，学界见仁见智，存在相当大的分歧。这种分歧具体至社区矫正中即体现为：社区矫正是否即为刑法中“隐名”的保安处分？要回应这点，显然关键在于何谓保安处分，保安处分与社区矫正是否存在差异？保安处分是国家基于维护法秩序、保障法安全之必要，对于具有社会危险性的行为人替代或补充刑罚适用的，以矫治、感化、医疗、禁戒等手段进行的具有司法处分性质的各种保安措施的总称。当代各国刑法中的保安处分尽管在与刑罚的关系上存在一元与二元之区别，但是在保安处分是基于社会防卫、着眼于行为人的人身危险性而适用的方面并无差异。保安处分论的学者认为社区矫正性质实质为保安处分，其主要理由之一在于，认为适用社区矫正和采取具体矫正措施的主要根据也是犯罪人的人身危险性，由此认为社区矫正与保安处分在适用根据、对象和功能上具有一致性。这种观点实际上是“望词生义”，或将人身危险性之“此”偷换成了之“彼”。毋庸置疑，目前我国社区矫正对象中的缓刑、假释的适用必须以“没有再犯罪的危险”为条件，管制的适用虽然刑法没有明确规定人身危险性的条件，但是作为一种非监禁性的、放在社会上执行的刑罚，显然人民法院在判决时也必须考虑有无再犯罪危险性问题。也就是说犯罪人能够被宣告缓刑、假释或者被判处管制，放到社会上进行社区矫正，是因为其“没有再犯罪的危险”。这与行为人因为有人身危险性而对其适用保安处分，虽然同样是有关“人身危险性”的问题，但是却存在“无”和“有”的区别。当然，不得不承认，无论采用何种标准，人身危险性都是一个主观而非客观的判断问题。人民法院和有关机构基于犯罪人当时呈现的各种事实所作的“没有再犯罪的危险”的判断是相对而非绝对的，犯罪人身处社会仍然存在重新犯罪的可能。也正因为如此，出于社会安全，也出于消除社会公众不安、安抚受害人考虑，才需要对被宣告缓刑、假释和被判处管制的人采取一定的监督管理、教育矫治和救助帮扶措施，需要对其进行社区矫正，但是不能由此就将对其所采取的这些措施认定为是保安处分。

认为社区矫正具有保安处分性质的学者提出的另一个理由是，社区矫正目的在于特殊预防，即防卫和防止犯罪人在社会上重新犯罪，而不是为了惩罚犯罪。“社区矫正制度的理念及逻辑皆发端自刑法教义学意义上的社会防卫和特殊预防理论”，在此方面，社区矫正与保安处分确实存在着同样的意旨。所以回应此问题的关键在于：社区矫正是否如学者所说的不具有惩罚的目的。如依目前我国国内较为权威和主流的观点确实如此。然而否认惩罚目的，以“矫正”为唯一目的过于理想化的我国当今社区矫正，在实践运行中却呈现出教育矫治因其教育内容与作为个体的矫正对象犯因性相脱节，难以真正起到矫正作用，救助帮扶演变为矫正对象的福利，社区服务沦为附庸和形式，监督管理演变为单纯消极的或静态的管理等严重的“虚矫”问题。造成这些问题的原因，除了与社区矫正的相关法律规定（例如管制作为一种刑罚，其内容本身就缺乏刑罚可感性）有关外，与整体上完全否认社区矫正具有惩罚目的密切相关。社区矫正是否具有惩罚的目的，应依其适用对象是否为经人民法院审判判处刑罚的人而定。社区矫正如适用于附条件不起诉之人，附条件不起诉尽管以检察机关认为行为人构成犯罪为前提，但是依据非经人民法院判决不得确定有罪原则尚属于犯罪嫌疑人，故此，对其不存在刑罚之惩罚，只存在监督管理、教育矫治和救助帮扶问题。但是，如果社区矫正适用于经人民法院审判被判处刑罚之人，惩罚就应是社区矫正蕴含的目的之一，因为惩罚是刑罚的固有属性，通过对已然之罪的惩罚满足被害人内心报复的心理需求，抚慰被害人，是刑罚正义的应然之意，而社区矫正作为法律规定的某些刑罚或刑罚制度的附随后果，自然也应体现出应有的惩罚性。我国社区矫正制度是借鉴域外产生的。而从域外来看，社区矫正较为完善的国家在发展史上已经有了单纯以“矫正”为目的不成功教训。作为“后发型”社区矫正国家，我国对此教训必须予以重视，在发展过程中必须重视其应有的惩罚性，不能在借鉴和引进实施现代社区矫正制度过程中发生惩罚功能缺失现象。

在此，特别值得关注的是，当前学界有关社区矫正的争议观点存在两极化现象：一种是完全忽视、淡化社区矫正对象可能潜在的一定的人身危险性，将社区矫正简单理解为社会工作或社会福利；另一种则是过于夸大社区矫正对象的人身危险性，将社区矫正直接理解为基于社会防卫的保安处分，或者主张从风险管控视角构建我国的社区矫正制度。这两种观点相对应的可能将正处于发展中的我国社区矫正制度引向两个极端：其一，进一步加剧矫正实践中的“虚矫”现象；其二，对基于综合判断不具有人身危险性或较小人身危险性的矫正对象采取侵犯其人身合法权益的所谓“矫正”措施。相比较而言，后一种观点可能导致的问题更值得担忧。故此，对于那种认为风险社会理论是当前研究社会问题的一种新范式，社区矫正的构建也应紧扣风险社会的时代背景和风险管理的刑事政策的观点应保持一定的警醒。

（二） 社区矫正性质的应然定位

当前我国学界有关社区矫正性质之争议中，最主流的观点是非监禁刑罚执行说。这种观点形成的直接依据是“两高两院”的有关文件。2003年“两高两院”发布的《试点通知》和2009年发布的《试行意见》都明确将社区矫正性质定位为非监禁刑罚执行方式或活动。也正是基于此，非监禁刑罚执行说因为有官方背书而披上了权威的外衣。然而，由于社区矫正性质与其对象所具有的互构关系，这种观点与我国社区矫正适用对象之有关规定存在明显的矛盾。具体体现为缓刑、假释均为附条件不执行刑罚，既然是附条件“不执行刑罚”，何来在考验期内对其进行社区矫正就是“刑罚执行”之说？除上述这一被广为诟病的问题外，也有不少学者认为其中“非监禁刑罚”之表述也不尽合理，如认为非监禁刑罚的对象从广义上说也包括死刑犯、罚金犯、剥夺政治权利犯。“非监禁性刑罚执行”在一定程度上是基于与监狱矫正相比较而作出的区分，完全没有必要在其作为刑罚执行方式前用“非监禁性”限定。这种非此即彼的仅以监外与监内的场所或者空间差异来界分二者的性质，会减缩社区矫正应有的开放性价值功能，模糊其作为创新制度的特质。故此又形成了以非监禁刑罚执行说为基础的变种观点——刑罚执行说、社会刑罚执行说等。

上述主流观点及其变种在探讨社区矫正性质时，其共性之一在于均拘泥于社区矫正试点、试行阶段有关文件的规定，并以此为基础提出各种支持或反对的观点。但是，其一，我国是在没有对社区矫正进行充分理论研究的前提下开始社区矫正实践的，所以在试点、试行期间有关文件关于其性质之规定并非是经过严密的理论逻辑论证而成的，带有相当大的主观性、随意性。其二，我国的社区矫正是借鉴域外产生的，而从域外来看，即使美国、英国等社区矫正发展较为成熟的国家，在理论上对其定性也是莫衷一是。所以，尚处于起步发展阶段的我国社区矫正制度事实上也很难从一开始就对其性质有清醒的认识，并进而合理的定位。上述主流观点及其变种，其共性之二在于均拘泥于现行有关社区矫正对象之规定，都是在现有规定基础上探讨性质如何定位更合理和更科学。但问题是“地基不牢，建房空劳”。我国现今刑事法律有关社区矫正对象之规定，本身就存在相当多的不合理之处。枉顾这些问题的存在，在该基础上直接去定位其性质，不过是就事论事、将错就错。故此，我们应跳出发展初期有关文件关于其性质规定之窠臼，摆脱现在学界基本都是围绕非监禁刑罚执行说展开论证或进行批判之状态，从基础，即矫正对象的有关规定是否合理、范畴是否需要扩大入手来探讨社区矫正性质之应然定位。

而如前所论，当今探索、构建中的我国社区矫正制度在衔接、融入现有刑事法律过程中，由于采取了简单“植入”的方式，没有对现有法律进行相应科学的修订，所以合法化后的社区矫正不但不能与现有法律很好地契合，也不能弥补现有法律相关规定的不足，这一点在缺乏刑罚可感性、“空有刑种之名”的管制刑中体现得十分明显。更为重要的是，当今尚处于探索发展阶段的我国社区矫正仅将其对象限制在四类罪犯上，而对于从理论和现实角度出发完全可以纳入矫正对象的剥夺政治权利罪犯、附条件不起诉人则未予规定，对象十分狭窄。

笔者认为，在社区矫正性质定位问题上不能画地为牢，仅将目光禁锢在现行社区矫正对象的有关规定和范畴上，而应贯彻如下两点：（1）以发展的眼光来认识其性质定位问题。在域外国家，通常有三种意义上的社区矫正，即作为一个独立刑种的社区矫正、作为刑罚执行方式的社区矫正和作为刑事诉讼替代方式的社区矫正。我国的社区矫正尚处于探索、发展阶段，具备相当的张力和可塑性，“可以预见，在今后的发展中，我国社区矫正必然会不断增加新的内容。因此，必须为未来发展留有空间，必须从前瞻性角度考虑刑事法律有关规定的未来修改问题。（2）从刑事一体化角度认识其性质定位问题。我国社区矫正的四类对象，其中三类是由刑法规定的，剩下的一类监外执行虽然是由刑事诉讼法规定的，但是刑事诉讼法的这一规定也是基于其与“刑罚”有关，属于刑罚执行问题。而从域外来看，无论是20世纪60年代后期对监禁刑替代方式的探索，抑或是80年代后对中间制裁或社会刑罚的强调，都远远超过了单纯刑罚执行领域，而成为涉及整个刑事司法领域的制度，真正将社区矫正作为一项刑罚制度提出来的仅有少数国家。当下中国正在大力进行刑事诉讼改革，强化审前分流，于此背景下，无论是从理论应然还是从现实需要角度，社区矫正性质定位都应将审前被诉讼分流的附条件不起诉人纳入考虑范畴。基于此，我国社区矫正性质定位为具有相当开放性的非监禁性的刑事处遇方法更为妥当。

如上定位不仅为未来我国刑事法律调整社区矫正的规定预留了开放的空间，相比当今学界其他一些同样是以发展的眼光看待社区矫正性质的观点，其科学、合理之处还在于：（1）体现了社区矫正“非监禁性”这一本质特点。社区矫正是将对象放在社会而非封闭的监禁性机构进行“矫正”，所以非监禁性是社区矫正的本质特点之一。而刑事处遇措施说虽然从其性质定位上看也具有相当的开放性，也可以将现今法律规定之外的其他一些对象纳入矫正范畴，但是因没有反映非监禁性这一社区矫正的本质特点，所以其性质定位不科学。（2）以“处遇”这一内涵丰富，可以蕴含和包括社区矫正各种目的追求及所采取的各种措施，同时也可以涵盖审前、审后对象的表述，代替外延不周的具体表述。“处遇”一词是treatment,traitement,behandlun等词的翻译，treatment,traitement的词源,来自拉丁语的trahere，它含有吸引、吸入、治疗、处理、对待等意思，其中与处遇最相符的是其中处理与对待的意思。处遇既包括对经法院审判后判刑的犯罪人的处遇，也包括刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人的司法处遇。也就是说基于“矫正”目的对犯罪人、犯罪嫌疑人、被告人采取的各种处理以及对待措施都在处遇的内涵之内。非监禁的预防与矫治方式说其问题在于仅将社区矫正的目的或措施定位为“预防”、“矫治”，忽视矫正对象如为经法院审后判处刑罚的人，惩罚也应是其目的之一，此种观点与保安处分论本质上实际是一致的，只不过是换了一种表述而已。（3）强调社区矫正性质为“刑事”处遇。在当今学界以发展的眼光看待社区矫正性质的各种观点中，综合性非监禁处遇措施说相对而言更接近于应然的合理定位，但是此种观点没有将社区矫正定位为刑事处遇，将未构成犯罪的行为人实际上也纳入了矫正范畴，因而也不尽合理。在此方面，实际上前述的非监禁的预防与矫治方式说也存在同样的问题。

结语

我国的社区矫正由最初的法律之外的探索到刑法、刑事诉讼法的明文规定，再到《社区矫正法》的正式出台，无论在实践探索还是在制度构建方面均取得了显著的成绩。新近通过的《社区矫正法》对社区矫正工作总体原则及其工作机构、人员和职责、具体程序、措施等方面的规定，更是标志着我国社区矫正自此有了较为具体的明文法律制度。当然，由于受诸多复杂因素的影响和限制，作为首部正式具体规范社区矫正的法律，《社区矫正法》不可避免地会存在这样或那样的局限：例如，由于受上位基本刑事法律的掣肘，《社区矫正法》在对象方面无法做出突破性的规定，仅将其限制在现行刑法、刑事诉讼法明确规定的被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行四类罪犯范畴。而与之相关的，由于受对象的限制，再加之理论上的争议巨大，在立法过程中尽管不少学者和立法常委会组成人员建议明确社区矫正的性质，自修订的二审稿起，也曾试图在第一条中对性质问题有所规定，但是，正式颁行的《社区矫正法》第一条“为了推进和规范社区矫正工作，保障刑事判决、刑事裁定和暂予监外执行决定的正确执行，提高教育矫正质量，促进社区矫正对象顺利融入社会，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法”，实际上并没有对社区矫正性质作出明确规定，而是采取了模糊或回避的态度。因此，作为上位法的刑法、刑事诉讼法，未来应逐步调整和修改其社区矫正对象方面的规定，以为我国社区矫正的发展和立法完善提供前提和空间。

作者简介：郑丽萍，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师。