我国少数民法学者就广义的一般侵权责任的构成要件做出的说明为何没有说服力
我国少数民法学者就广义的一般侵权责任的构成要件做出的说明为何没有说服力
讲座时间 2021年5月31日
讲座地点 中山大学法学院
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一、魏振瀛教授和张新宝教授对一般侵权责任构成要件做出的错误说明
二、魏振瀛教授的一般侵权责任理论所存在的问题
三、魏振瀛教授和张新宝教授的共同问题：加害行为的称谓源自我国台湾地区的民法学者，用它来指称侵权行为是不适当的。
四、张新宝教授的一般侵权责任构成要件的理论所存在的错误
一、魏振瀛教授和张新宝教授对一般侵权责任构成要件做出的错误说明
在我国，至少在2007年之前，我国几乎所有的民法学者均将一般过错侵权责任的构成要件视为一般过错侵权责任的构成要件，并且在讨论一般过错侵权责任的构成要件时，他们要么采取《德国民法典》第823（1）条所规定的四要件理论，要么采取20世纪70年代初期之前《法国民法典》第1382条和第1383条所规定的三要件理论，除了诸如王利明教授和江平等教授之外，还包括张新宝教授和魏振瀛教授。
在2005年的《侵权责任法原理》当中，张新宝教授就采取这样的理论，他指出：“一般侵权责任的构成要件，是指承担一般侵权责任的各种作为必要条件的因素。这里的'一般侵权责任’是指：（1）自己加害行为（狭义侵权行为）造成损失的责任；（2）自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任。……以无过错责任为归责原则的案件或者准侵权行为案件在责任构成方面有特殊要求。”[1]
根据此种理论，张新宝教授提出了四要件的一般侵权责任的构成要件理论。在1998年的《中国侵权行为法》当中，张新宝教授指出：“考虑到我国民法理论的德国法渊源，考虑到对《民法通则》第106条第2款的更恰当理解，考虑到最高人民法院司法解释的态度，考虑到我国民法学界多数人的主张，笔者认为基于过错责任原则所认定的侵权行为，其构成要件应为四个，即加害行为的违法性（加害行为）、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[2]
在2007年的第三编的《民法》当中，魏振瀛教授也采取此种态度，他指出：“无论在哪种归责原则下，都需要有行为、损害后果以及两者之间的因果关系这三个构成要件。同时，无过错责任原则下的'无论有无过错’，都建立在过错概念的基础上，因此，一般侵权行为的构成要件是指过错侵权责任下侵权行为的构成要件。”[3]根据他的此种说明，一般侵权责任的构成要件有四个：行为、损害结果、因果关系和过错，其中所谓的行为就是我国学者所谓的行为的违法性或者行为的非法性，而过错则是指行为人应受责难的主观状态。因此，魏振瀛教授对一般侵权责任的构成要件采取所谓的四构成要件理论。
不过，从2007年开始，我国少数民法学者放弃了大多数民法学者将一般过错侵权责任的构成要件等同于一般过错侵权责任构成要件的做法，开始对一般侵权责任的构成要件作广义的理解，认为一般侵权责任的构成要件不等于一般过错侵权责任的构成要件，而是指行为人承担的包括过错侵权责任、无过错侵权责任甚至公平责任在内的所有侵权责任的构成要件。其中就包括魏振瀛教授和张新宝教授。
在2011年的第四版的《民法》当中，魏振瀛教授放弃了他在2007年第三版的《民法》当中所采取的上述观点，认为一般侵权责任的构成要件不再是指一般过错侵权责任的构成要件，而是指包括过错侵权责任在内的所有侵权责任的构成要件。他除了删除了2007年第三版的《民法》当中的“因此，一般侵权行为的构成要件是指过错侵权责任下侵权行为的构成要件”之外，其他的内容原封不动地重复了他在2007年的《民法》当中所做出的上述说明，这说明，他不再将一般侵权责任的构成要件视为一般过错侵权责任的构成要件。当然，在删除这一段重要的陈述时，他仍然讨论了作为过错侵权责任构成要件的一个主观要件即“过错。”
那魏振瀛教授是怎么讲的？他说一般侵权责任的构成要件包含三个，第一，行为，第二，损害事实。第三，行为损害事实之间的因果关系。他的行为是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为，什么叫行为？行为就是加害行为，是指你侵犯他人权利或者他人合法利益的加害行为。他的所谓损害事实是指他人财产和人身权益所遭受的不利影响，因果关系，那就差不多。这是魏振瀛教授说他试图打造包含一般过错侵权责任，公平责任和无过错责任在内的一般侵权责任的构成要件。
魏振瀛教授指出，一般侵权责任的构成要件包括：行为，损害事实，以及行为与损害事实之间的因果关系。所谓行为，是指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为。所谓损害事实，是指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响。魏振瀛主编：《民法》（第四版），北京大学出版社2010年7月第4版，第653-658页。
另一个人就是张新宝教授啊。张新宝教授在2007年之前，他是把一般侵权责任的构成要件等同于一般过错侵权责任的构成要件，但是到了2007年，他在自己的《侵权责任构成要件研究》当中放弃了原来的做法，他就开始研究包含过错责任在内的所有的侵权责任的构成要件。那他怎么讲的呢？张新宝教授指出，一般侵权责任的构成要件包括：自己的加害行为与准侵权行为，损害，以及因果关系。三要件说。他说所谓自己的加害行为，是指狭义的侵权行为，是指加害人对因过错侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为而承担责任。他就是这么讲的，他就是这么界定的，所谓准侵权行为，或者是指他人的加害行为或者他人的加害举动，或者是指动物或者物件致人损害。
张新宝教授指出，一般侵权责任的构成要件包括：自己的加害行为与准侵权行为，损害，以及因果关系。张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年4月第1版，第9-410页。
所谓自己的加害行为，是指狭义的侵权行为，是指加害人对因过错侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为而承担责任。张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年4月第1版，第21页。
所谓准侵权行为，或者是指他人的加害行为或者他人的加害举动，或者是指动物或者物件致人损害。张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年4月第1版，第22-23页。
二、魏振瀛教授的一般侵权责任理论所存在的问题
这个就是我们两个教授他们准备打造包含过错侵权责任在内的一般侵权责任构成要件。这两个教授打造的这些一般侵权责任构成要件有哪些问题？所以我们读书要去比较，要去发现问题。这两个教授现在打造出来一般侵权责任的构成要件，把所有的过错责任，所有的公平责任，所有的物的责任，所有的替代责任，共同的构成要件。有哪些问题？
这些理论都是有问题的，什么叫加害行为啊？你们查过没有？中国的侵权法教授现在都在使用加害行为、加害人。你们去查一查新华字典，什么叫加害？什么叫加害人？第二个，损害事实跟损害之间有差异吗？损害事实跟损害之间有没有差异。当我们讲侵权责任的构成要件的时候，我们认为作为构成要件的是指损害还是指损害事实？这两者有什么差异？
现在我把李蓉蓉同学的手指给砍断了，李蓉蓉同学生下来有六个手指，这里多长了一个，张国泰同学跟她谈恋爱，别的地方都好，就左看右看多了一个手指，啥意思？小偷，不好听。
所以有一天晚上睡着时候，张国泰同学偷偷拿刀，把第六个手指砍断了，那这个被砍断的手指，它是侵权责任的构成要件？什么叫侵权责任的构成要件？作为侵权责任的构成要件是不是讲损害的事实？损害事实跟损害之间有什么关系？李蓉蓉手指被砍了向法院起诉，现在你说你的手指被他砍掉了，你要求法官责令他赔钱，那作为构成要件的，是不是你的手指被砍断的事实？这有什么差异？
所以我刚才讲的这些教授的理论都是有问题的，我们首先讲魏振瀛教授他的问题，在我们国家除了魏振瀛教授把损害事实当做一般侵权责任构成要件之外，还有很多民法教授把损害事实当作一般侵权责任的构成要件。例如，江平教授就是如此，在2011年的《民法》当中，他就指称，“损害事实要件”一般侵权责任的一个构成要件，所谓“损害事实是指权利人的权利和受法律保护的其他利益受到破坏或失去以及降低了原有的价值，侵权人须负赔偿义务的事实。损害事实也可以理解为：一个人在其财产、人身权利和利益方面所遭受的一切不利后果。”
在我国，不少民法学者像魏振瀛教授认为，作为一般侵权责任构成要件的损害是指“损害事实”，例如，江平教授就是如此，在2011年的《民法》当中，他就指称，“损害事实要件”一般侵权责任的一个构成要件，所谓“损害事实是指权利人的权利和受法律保护的其他利益受到破坏或失去以及降低了原有的价值，侵权人须负赔偿义务的事实。损害事实也可以理解为：一个人在其财产、人身权利和利益方面所遭受的一切不利后果。”江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2011年4月第2版，第486页。
一般侵权责任的构成要件，究竟是指损害还是指损害事实？损害和损害事实，两者是个关系？所以这个地方，凡是把损害事实当作侵权责任构成要件的，这些理论都是错误的。我们讲侵权责任的构成要件的时候，我们只是讲损害，损害才是一般侵权责任的构成要素，损害事实不是侵权责任的一个构成要素，这两者有什么差异？我前面讲了，李蓉蓉同学的手指被人砍掉了，损害事实是损害事实，你本来身体的状况是六个手指，现在人家未经你同意切掉了一个剩下五个手指，六个手指少了一个手指，这个是损害事实，它不是损害。现在李蓉蓉同学不是要求法官责令行为人把切断的手指给接上去。现在你是要求法官责令张国泰把这个手指给恢复吗？这个意思就是李蓉蓉同学的手指被切断是个侵权行为，是个损害的后果，是个事实状态，损害的事实，但是李蓉蓉同学没有可能要求法官责令张国泰同学把她的手指给接上去，她要求法官责令张国泰同学赔她的精神痛苦，精神痛苦不是损害事实，精神痛苦是你这个损害事实引起的心理上的伤害。
第二个，李蓉蓉要求法官责令张国泰同学赔偿她的医疗费，你把我手指切断了，我要到医院去治疗，我住了半个月，伤口要愈合，愈合的费用，住院的费用，这个才叫损害。李蓉蓉同学手指被切断叫损害事实，事实上的损害，她在法律上能不能要求法官责令张国泰赔偿？她要求法官责令行为人赔偿哪些东西呢？第一，住院费。第二，精神痛苦。第三，医药费。这些东西我们在侵权法上才叫损害。所以李蓉蓉同学手指被切断是个事实，你因为这个事实你遭受了精神痛苦，你的医疗费的支出，你住院费的支出，这些才叫做损害。同样，一个人的，张国泰同学他们家有别墅，李蓉蓉同学嫁给他，两人最后不幸福。李蓉蓉同学放一把火把张国泰的别墅给烧掉了，夷为平地。这个房子被李蓉蓉同学放火烧掉了，这个房子就没了，这个叫做损害事实。现在你打官司要求李蓉蓉赔偿你的损失，你要求人家赔什么？你是要求人家重新给你建个房子吗？是要法官责令被告重建，或者赔偿你这个房子的市场价值，这些才叫做损害。所以房子被放火烧掉了是损害事实，你能够要求法官责令被告赔偿什么呢？要么责令她重建，要么责令她赔别墅的市场价，或者你找第三人给你重建别墅，找一个建筑公司，让他花钱把我的别墅建起来，建起来之后我要求法官责令李蓉蓉同学赔偿我付给建筑公司的费用，这三个才叫损害。所以损害和损害事实是两回事。
在侵权责任法上，有些时候人们并不区分事实上的损害和法律上的损害，有些时候人们又区分事实上的损害和法律上的损害。现在我们讲一般侵权责任的构成要件的时候，我们讲的损害是指法律上的损害，我们不是讲事实上的损害，所谓损害事实就是指事实上的损害，你的名誉被毁损了，你的隐私被泄露，你的故事情节被作家写成小说了，你的房子被人放火烧了，你的生命被人剥夺了，这些都叫损害事实。我们家有一个荔枝树，百年荔枝树，是当年杨贵妃吃的，现在你把它砍掉了，你把荔枝树砍掉了是个损害事实。现在我要求你承担侵权责任，我要求你赔偿，你承担侵权责任，你进行赔偿的东西才叫损害，叫法律上的损害。
所以作为一般侵权的构成要件，不是指损害事实，是讲法律上的损害，你要求你要法官责令行为人赔偿，你首先陈述你的损害事实，你再要把你的损害事实用金钱来衡量，把它金钱化，然后要求法官责令行为人以金钱的方式来赔偿你这个事实上的损害，这个就叫法律上的损害。所以我们的教授不明白，损害事实是指事实上的损害。我们讲侵权责任的构成要件，这个损害是指法律上的损害。
侵权责任的一般构成要件有损害，但是这个损害不能理解为是损害事实，只能理解为是，你的损害事实经过法官的评判，用金钱来衡量它的价值。法官用金钱的方式来衡量你的损害事实在金钱上值多少价值。所以你的手指被人切掉了，你的名誉被毁损了，你的私人生活被人公开了，这些都是损害事实。你要求的不是让人家赔偿这些损害事实，私人生活已经公开了，你还怎么让人家去赔偿你已经公开的事实？现在你要求人家赔的是你被公开的私人生活，因为你的私人生活被公开，你的情感受到伤害，你这个伤害你认为值多少钱。你认为你的私人生活被公开，值多少价值，你的名誉被毁损了，被毁损的名誉是个损害事实。现在你不是要求人家赔偿这个东西，你要求赔偿的是名誉被侵害之后，你遭受的金钱上的价值，名誉被毁损了，你感情上有痛苦，你这个痛苦值多少钱？你向法院起诉，起诉人首先要陈述你的名誉被毁损的事实，然后你要把你这个名誉被毁损，你自己先衡量，用价值衡量它值多少钱，你向法院起诉，你说你在报纸上写文章，你写小说，你诽谤我名誉，我现在严重受到伤害，我要求你赔10万，我精神痛苦值10万，这10万才叫损害。所以不是你的名誉被毁损了这个事实是侵权责任构成要件，是你的名誉被毁损之后，你的感情上遭受了痛苦，你这个痛苦值1万块、值1千块、值10万块这个价值才叫损害。所以这是我们教授对损害事实跟损害之间的关系他不清楚，在侵权法上一个人他可能因为行为人的行为遭受了很多事实上的损害，他事实上的损害不一定都能赔。
台湾当年有个案子，妓女在宾馆卖淫，宾馆起火了，妓女被烧死了，里面住宾馆的客人也烧死了，妓女在里面卖淫也烧死了，当然那些客人肯定是要赔的，客人是你的客户，你跟他之间有合同关系，你跟他之间有侵权关系，你要保证他的人身安全，现在你宾馆发生大火，把客人烧死了，当然是要赔偿他。赔客人的有一项损失，就是未来收入损失，客人30岁在你宾馆烧死了，他要干工作干到65岁还有35年的收入损失，你当然要赔。那个妓女你烧死她，咱们另当别论，你说她是个人，你赔不赔那咱们就不讲了。但是妓女她也30岁，她如果卖淫至少能卖到50岁，还有20年的卖淫，我这20年卖淫，现在没办法卖了，我有收入损失，这个收入损失你说赔不赔？所以基于公共政策的要求，可能甚至说你被烧死了人家可能都不赔，为什么？因为你讲这个是我没办法预见的，我们台湾当年是禁止卖淫的，卖淫是有伤社会风化的，你到宾馆办宾馆卖淫我们没办法预见你会被烧死，但是旅客被烧死我们是能预见的。所以这个时候你看烧死了这个事实，某些事实我们对它进行金钱上的评估，要求赔。某些损害事实，妓女被烧死了，法官可能就说了，没办法预见，你的行为就是非法的，非法利益被侵害，侵权法上是不赔的。就是说你这个人的利益要获得赔偿，前提是你这个利益要是合法的，你利益是非法的，即便被侵害也不能赔。妓女被烧死了，除了她未来卖淫的收入不能赔之外，甚至被烧死了这个事实都是不用赔。
另一个我刚才讲了，一个人打官司，李蓉蓉手指被砍断，这只是一个遭受损害的事实。事实上的审判，这个损害要成为张国泰承担侵权责任的基础，李蓉蓉同学除了要陈述手指被砍断这个事实之外，她还要把手指砍断之后，自己有哪些经济上的损失提出来，你提出来要求法官责令被告赔偿你的手指被砍断的那些金钱上的价值的东西，才是损害，所以这个叫损害的两分法，就是侵权领域的损害，包括事实上的损害和法律上的损害，作为侵权责任构成要件的损害，只能是法律上的损害，不能是事实上的损害。事实上的损害必须转化成法律上的损害，才能够作为侵权责任的构成要件。所以侵权责任构成要件作为一个构成要件的损害不是指损害事实，把损害事实当作侵权责任的构成要件，混淆了法律上的损害和事实上的损害。等于你把李蓉蓉同学的手指被砍断的事实等同李蓉蓉同学要求法官责令被告赔偿什么住院费、医药费、精神痛苦费，两者不是一个东西。这个就是把损害事实当作侵权责任构成要件的错误。
三、魏振瀛教授和张新宝教授的共同问题：加害行为的称谓源自我国台湾地区的民法学者，用它来指称侵权行为是不适当的。
第二个我们讲魏振瀛教授和张新宝教授共同的错误，加害行为。你去读中国的教授写的侵权法，他们大部分人把侵权行为称之为加害行为，行为人他称之为加害人。李蓉蓉同学放一把火把张国泰同学的房子给烧了，这个行为叫加害行为。张国泰同学把李蓉蓉同学第六个手指给切断了，切断的行为它也叫做加害行为。李蓉蓉同学在侵权法上被称之为加害人，张国泰同学在侵权法上也被称之为加害人。这些称谓都是来自台湾。这些称谓恰不恰当？在侵权法上这些称谓该怎么称？所以魏振瀛教授他只是对侵权行为，他就称这个为加害行为，但是他没有做详细去解释。那张新宝教授，他对加害行为，不仅使用了加害行为的概念，他对加害行为类型还做了说明，说包括自己的加害行为和他人的加害行为。什么叫他人的加害行为？雇员的加害行为，我是老板，我请了一个雇员代表我老板对外行为的时候，对别人实施侵权行为，那雇员在履行职责的时候，实施侵权行为，他说这个叫做他人的加害行为，未成年人实施侵权行为，父母替他承担责任，他说被监护人、未成年人，他把人打伤的行为，也叫加害行为。不过，如果动物或者物件引起损害，他没有将其称为动物的加害行为、物件的加害行为，而是称为动物和物件致害行为。
无论是魏振瀛教授还是张新宝教授均将侵权行为称为“加害行为”，不过，魏振瀛教授没有对这一概念做出详细的说明，而张新宝教授则做出了较为详细的说明，加害行为包括自己的加害行为和他人的加害行为，也就是雇员实施的加害行为、被监护人实施的加害行为、中小学生实施的加害行为等。不过，如果动物或者物件引起损害，他没有将其称为动物的加害行为、物件的加害行为，而是称为动物和物件致害行为。
因为他们将行为人实施的侵权行为称为加害行为，因此，他们也将实施加害行为的人称为加害方、加害人。张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年4月第1版，第21-23页。
江平教授指出：“我国《侵权责任法》没有具体规定侵权责任的构成要件，但根据第6条第1款的规定，可以确认一般侵权损害赔偿责任的构成要件为损害、加害行为、加害行为与损害之间的因果关系和过错。”[4]
好了，我们现在有一个问题，我们把实施的侵权行为称之为加害行为。把实施侵权行为的人，我们称之为加害人，恰不恰当？尤其是小孩本身打伤了人，父母承担责任，小孩打伤了你，打伤了你还可以讲是加害行为。父母替小孩承担责任，父母这个行为算不算是加害行为？所以加害行为这个称谓是不恰当的，将侵权行为称为加害行为的做法，源自我国台湾地区的民法学说。在台湾法官也罢，教授也罢，他们在判词里面在他们书里面都有加害行为。我们这里有一个台湾的2020年9月25号的一个案子，你看他的裁判要旨“是以，侵权行为之成立，应具备加害行为、侵害权利、行为不法、致生损害、相当因果关系、行为人具责任能力及行为人须有故意或过失等要件，若任一要件有所欠缺，即无侵权行为责任之可言。”
将侵权行为称为加害行为的做法源自我国台湾地区的民法学说和司法判例。
郑玉波教授指出：“一般侵权行为，即184条所定是，依该条第1项：'因故意或过失，不法侵害他人权利者，负损害赔偿责任；故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者异同。’之规定，及187条1项、4项之解释，则可知一般侵权行为之成立要件有六：（1）须有加害行为；（2）行为须不法；（3）须侵害权利或者利益；（4）须致生损害；（5）须有责任能力；（6）须有故意或者过失。”[5]
我国台湾地区的法官在2020年 年09 月 的侵权损害赔偿案件（25 日2020年度訴字第3659號）：
裁判要旨
是以，侵权行为之成立，应具备加害行为、侵害权利、行为不法、致生损害、相当因果关系、行为人具责任能力及行为人须有故意或过失等要件，若任一要件有所欠缺，即无侵权行为责任之可言。
https://www.lawbank.com.tw/news/NewsContent_print.aspx?NID=172642.00
在侵权责任领域把行为人称之为加害人，把行为人实施的侵权行为称之为加害行为是不恰当的，甚至是错误的。
一方面，在我国，“加害”仅仅是指行为人故意实施的行为，而行为人实施的侵权行为既包括故意行为，也包括过失行为，还包括无过错行为。
在我国，加害是什么意思？《现代汉语词典》（第五版）对“加害”一词做出了界定：蓄意施加危害，使人受害；加害幼童；加害人质。李蓉蓉同学花了三年时间一直想把张国泰给毒死，最后毒死了，蓄意加害张国泰同学，是不是恶意、故意行为？然后大家可以看这里加害要么是指故意、恶意行为，举了两个例子，加害幼童、加害人质，是不是指作为行为？所以加害行为至少在现代汉语词典当中，要么是指故意行为，要么是指积极的作为行为。
《现代汉语词典》（第五版）对“加害”一词做出了界定：蓄意施加危害，使人受害；加害幼童；加害人质。《现代汉语词典》（第五版），商务印书馆2005年，第650页。
另一方面，加害行为至少在字面上给人的感觉是积极行为，也就是行为人积极采取让他人遭受损害的措施，而侵权行为既包括作为行为也包括不作为行为，如果其中的作为行为可以视为加害行为的话，则其中的不作为行为似乎很难被视为加害行为。
在侵权责任领域，虽然行为人实施的侵权行为多种多样，但是，他们实施的所有行为要么作为行为，要么时不作为行为。不作为行为，很难把它界定为加害行为。我刚才讲到的我得了病我不告诉你不作为，我知道我们教室地面滑学校不告诉你们，不作为行为，现在你受到伤害让你承担责任。所以它不恰当。我们这里讲的加害是指行为人故意实施的行为，你现在要把所有的侵权行为都当做是加害行为，无过错责任当中无过错行为，高度危险行为，你都要当做是加害行为，所以这就是问题。那么侵权法上最恰当的用语就是侵权行为，实施侵权行为的人不要叫什么加害人，你直接称之为行为人。这就是第二个问题。
四、张新宝教授的一般侵权责任构成要件的理论所存在的错误
在将行为人实施的所有侵权行为分为自己的加害行为和准侵权行为时，张新宝教授认为，自己的加害行为是指狭义的侵权行为，也就是行为人实施的过错行为，已如前述，而其中的在侵权行为则是指他人实施的行为和动物、物件致害，已如前述。
此种说明完全是错误的，因为在侵权责任法上，狭义的侵权行为不是指过错行为，而是指故意侵权行为，而准侵权行为并不是他所谓的他人的加害行为或者动物、物件致害行为。
在民法上，将行为人承担的侵权责任分为因为本人的行为承担的侵权责任、因为别人的行为承担的侵权责任和因为物的行为承担的侵权责任的做法源自法国法官和民法学者。因为对法国侵权责任法一知半解，因此，包括张新宝教授和王利明教授在内，我国民法学者普遍对法国的侵权责任问题做出错误说明。
当然这些还不是张新宝教授最主要的问题，最主要的问题是什么？张新宝教授在将行为人实施的所有侵权行为分为自己的加害行为和准侵权行为时，张新宝教授认为，自己的加害行为是指狭义的侵权行为，也就是行为人实施的过错行为，已如前述，而其中的准侵权行为则是指他人实施的行为和动物、物件致害，已如前述。这些称谓有什么问题？所以这一套知识张新宝教授犯了致命的错误了，在他的著作里面，他试图引入法国侵权法的理论，但是他对法国侵权法的理论又不熟，他讲他自己加害行为是指狭义的侵权行为，也就是行为人实施的过错行为。
1804的《法国民法典》第三卷第四编第二章的标题为“侵权和准侵权”（DES DÉLITS ET DES QUASI-DÉLITS Des délits et des quasi-délits），所包含的法律条款为著名的第1382条至第1386条。其中的“侵权”仅仅是指行为人实施的故意侵权行为，也就是指第1382条所规定的侵权行为。而其中的“准侵权”则是指行为人实施的过失侵权行为。当我们把侵权和准侵权放在一起的时候，侵权只能是指故意侵权，准侵权只能是指过失侵权。这个是法国1804年民法典1382条和1383条的规定。我们看法国大牌的、当今最著名的大牌教授Carbonnier，他怎么讲？Carbonnier教授指出：《法国民法典》第1382条所规定的“侵权”（délits）是指一种非法行为、自愿行为和故意行为，也就是指行为人在具有引起他人损害发生的意图时所实施的引起他人损害的行为。《法国民法典》第1383条所规定的“准侵权”（quasi-délits）则是指一种非法行为、自愿行为（是指行为人有识别能力、判断能力和认识能力，人们能够对其予以归责）和非故意行为。这个是什么意思呢？法国1804年的法国民法典1382条，它的所谓侵权就是指，故意侵权，1383条用的准侵权，它是指过失侵权，这个不是法国民法典规定的，公元二世纪盖尤斯的法学阶梯，就是这么规定的。公元6世纪查士丁尼的法学阶梯也是这么规定的，当我们把侵权和准侵权放在一起，这个准侵权只能是指行为人实施的过失侵权，这里的侵权只能是指行为人实施的故意侵权。
张新宝教授他讲到他要打造一般侵权的构成要件，要打造侵权行为。他把侵权行为分为自己的加害行为，就是讲过错行为。我们学校树倒了，把学生砸伤了，我们学校有过错，如果有过错，因为实际上你要知道夏天有台风，有白蚁可能把树给掏空了，树可能倒下来砸伤学生，你要经常检查，你不经常检查，导致树倒了学校有过错，这是过失不是故意，所以张新宝教授讲了自己的加害行为是指过错行为，又包含了故意，又包含了过失，后面准侵权行为，要么是指别人的行为，要么是指物的行为，那么大家看这个就是历史知识的问题，这个就是他的很严重的问题。
所以这是这么一个问题，在19世纪末期之前，我前面讲法国的1804年民法典是地地道道的罗马法的法典，它的概念、它的体系基本上全部是盖尤斯的法学阶梯。所以1804年法国民法典上的这些侵权和准侵权，你只要用它，你就必须尊重历史，你不能篡改这两个词的含义，准侵权只能是指过失侵权，你不能说它是指物的侵权，物的侵权，它不能叫做准侵权，除非物的侵权是过失侵权。如果物的侵权是无过错责任，高空作业，飞机从天上掉下来，这些物的侵权它是无过错责任，它不能叫做准侵权。所以这是他很严重的错误。
1804的《法国民法典》第三卷第四编第二章的标题为“侵权和准侵权”（DES DÉLITS ET DES QUASI-DÉLITS Des délits et des quasi-délits），所包含的法律条款为著名的第1382条至第1386条。
其中的“侵权”仅仅是指行为人实施的故意侵权行为，也就是指第1382条所规定的侵权行为。而其中的“准侵权”则是指行为人实施的过失侵权行为。
Carbonnier教授指出：《法国民法典》第1382条所规定的“侵权”（délits）是指一种非法行为、自愿行为和故意行为，也就是指行为人在具有引起他人损害发生的意图时所实施的引起他人损害的行为。《法国民法典》第1383条所规定的“准侵权”（quasi-délits）则是指一种非法行为、自愿行为（是指行为人有识别能力、判断能力和认识能力，人们能够对其予以归责）和非故意行为。
Jean Carbonnier, Droit civil, Volume II,Les biens les obligations, puf,2004,p.1929.
在19世纪末期之前和20世纪30年代之前，《法国民法典》将第1382条至第1386条所规定的侵权责任称为因为侵权和准侵权所产生的侵权责任是适当的，因为，在1930年之前，第1382条至第1386条所规定的所有侵权责任在性质上均为过错侵权责任，不存在无过错侵权责任，其中的第1382条和第1383条所规定的过错侵权责任为一般过错侵权责任，第1384条至第1386条所规定的过错侵权责任为过错推定责任。
Henri Roland和Laurent Boyer指出，虽然过错一词均没有出现在《法国民法典》第1384条、第1385条和第1386条，但是，“在传统理论当中，人们并不会认为这些法律条款所规定的侵权责任是无过错责任，其解释是非常简单的：第1384条、第1385条和第1386条所规定的侵权责任均为过错推定责任，过错仍然是民事责任的基础。”Henri Roland Laurent Boyer, Responsabilité délictuelle 3 e édition,1988,Litec,p.19.
从1930年开始，《法国民法典》将第1382条至第1386条所规定的所有侵权责任均称为因为侵权和准侵权产生的侵权责任就不适当了，因为在1930年2月13日的著名案件即Arrêt Jand'heur一案当中，法国最高法院联合庭不再将第1384（1）条关于物的行为引起的侵权责任和第1385条、第1386条关于动物和建筑物坍塌引起的侵权责任视为过错推定责任，而是视为过错侵权责任之外的一种新侵权责任即因为物的行为引起的当然责任、无过错责任，根据它的判决，一旦行为人控制的物引起他人损害的发生，他们应当对他人遭受的损害承担赔偿责任，即便他们在控制物时没有过错，亦是如此，无论他们控制的物是危险物、非危险物、有瑕疵的物、无瑕疵的物、运动当中的物还是静止当中的物。
ArrêtJeand’heur,Cass.ch.réunies,13 février 1930, S. 30, 1,121,D.30,1,57；Cour de Cassation, Chambres réunies, du 13 février 1930,https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000006952821/.
从1930年开始一直到今时今日，行为人因为物的行为引起的侵权责任不再被视为因为侵权或者准侵权引起的侵权责任，而是被视为因为物的行为引起的无过错侵权责任。因为这样的原因，在通过2016年2月10日的债法改革法令对《法国民法典》的债法进行釜底抽薪式的改革时，法国政府放弃了2016年之前的《法国民法典》第三卷第四编第二章使用的两个术语即“侵权和准侵权”，而是使用了一个新的术语即“侵权责任”（La responsabilité extracontractuelle），这就是现行《法国民法典》，这就是现行《法国民法典》第三卷第三编第二分编，该分编的标题不再是“侵权和准侵权”，而是“侵权责任”，由新的第1240条至第新的1252条组成。
Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations，https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGIARTI000032006591/2016-10-01/
现行《法国民法典》当中的新的第1240条取代之前的第1382条对一般故意侵权责任做出了规定，新的第1241条取代之前的第1383条对一般过失侵权责任，新的第1242条取代之前的第1384条，除了对物的行为和别人的行为引起的一般侵权责任做出了规定，它还对行为人就别人的行为引起的损害对他人承担的特殊侵权责任做出了规定，新的第1243条取代之前的第1385条对动物引起的侵权责任做出了规定，新的第1244条取代之前的第1386条对建筑物引起的损害承担赔偿责任。它们所规定的侵权责任属于因为物的行为引起的特殊侵权责任。
Code civil
Livre III : Des différentes manières dont on acquiert la propriété (Articles 711 à 2278)
Titre III : Des sources d'obligations (Articles 1100 à 1303-4)
Article 1100 Article 1100-1 Article 1100-2
Sous-titre II : La responsabilité extracontractuelle (Articles 1240 à 1252)
Chapitre Ier : La responsabilité extracontractuelle en général (Articles 1240 à 1244)
Code civil,Version en vigueur au 09 juin 2021,https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006070721/LEGISCTA000032021486/#LEGISCTA000032021486
2016年之后的《法国民法典》之所以放弃2016年之前的《法国民法典》所使用的“侵权和准侵权”，一个最主要的原因是，“侵权和准侵权”不再能够涵盖今时今日的所有行为引起的侵权责任：在今时今日，《法国民法典》所规定的侵权责任分为三类六种：
行为人就其本人的行为引起的损害对他人承担的侵权责任，包括对他人承担的一般侵权责任和特殊侵权责任，它们在性质上均属于过错侵权责任，因为引起此类侵权责任的“本人的行为”是指行为人实施的过错行为，包括他们实施的故意侵权行为和过失侵权行为；
行为人就别人的行为对他人承担的侵权责任，包括一般侵权责任和特殊侵权责任，引起此类侵权责任的侵权行为是“别人的行为”，诸如雇员的行为、未成年子女的行为等，他们的行为在性质上也属于过错行为，包括故意行为和过失行为。
行为人就其物的行为引起的损害对他人承担的侵权责任，包括一般侵权责任和特殊侵权责任，引起此类侵权责任的侵权行为是“物的行为”，诸如动物的行为、建筑物的行为、机动车的行为等，这些行为在性质上均不是过错行为，而是无过错行为。因此，再将行为人承担的此类侵权责任称为因为侵权和准侵权产生的。
[1]张新宝：《《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年1版，第32页。
[2]张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年2版，第77页。
[3]魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社2007年3版，第683页。
[4]江平 费安玲主编：《中国侵权责任法教程》，知识产权出版社2010年1版，第174页。
[5]郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年修订2版，第124-125页。