【建纬观点】公开招标的评标纠错法律适用——评标复核、重新评审和重新组建评标委员会的法律适用解析
王景伟
上海市建纬（北京）律师事务所合伙人（总所派驻）
王景伟律师具有工程师、国家一级注册建造师、国家注册安全工程师资格。加入建纬前，曾在某交通局公路处、某房地产集团任职工程建设、房地产项目管理工作多年，谙熟建设工程、房地产行业全产业链管理实务。2004年加入建纬所以来，专攻房地产、建设工程和争议解决领域，为诸多大型基础设施建设、房地产开发、园区建设、环保、特许经营等项目及政府部门提供专业法律服务，代理多起重大疑难复杂的诉讼、仲裁案件，具有丰富的争议解决实务经验。
执业领域：房地产、建设工程、争议解决
【提要】本文旨在解析公开招标的评标纠错机制——评标复核、重新评审和重新组建评标委员会的共同点与区别，以及在政府采购和非政府采购的公开招标项目中的法律适用，并提出立法建议。
建纬律师事务所受中华全国律师协会委托，目前正在起草《中华全国律师协会律师办理建设工程总承包招标投标阶段法律业务操作指引》、《中华全国律师协会律师办理建设工程总承包实施阶段法律业务操作指引》和《中华全国律师协会律师办理建设工程总承包结算阶段法律业务操作指引》。我参加了上述第一个课题起草组，负责“工程总承包项目评标复核、重新评审和重新组建评标委员会”一节的起草工作，也是第六章中难度最大的一节。遗憾的是，在第一稿草案报审前，经我们课题组内部讨论后认为，因为建设工程招标投标法律体系中有关评标纠错机制的法律规定较少，只有政府采购法律体系中规定的比较完善，而后者又不适用于工程总承包招标投标，这一节就删除了。恰逢其时，有人咨询我评标和投诉问题时又涉及这一问题。说明在实务中很多人对这个问题的认识还比较模糊，有必要对此进行解析，以便大家正确理解和适用。
为保证公开招标项目评标结果公平、公正，法律规定了评标纠错机制，主要包括三种：评标复核、重新评审和重新组建评标委员会评审。这三者的主要共同点与区别如何把握？三者都是评标程序中的纠错机制。评标复核、重新评审都是原评标委员会（包括依法更换部分评标委员会成员的情形）对评标活动中发生的错误进行纠正。二者的区别在于，评标复核是在评标报告签署完成之前，重新评审是在评标报告签署完成之后。重建评标委员会通常是对原评标委员会无法正常组建继续评标的补救，以及对原评标委员会违法或被违法导致评标无效或中标无效的后果进行纠正。
因为我国实行招标投标法律体系和政府采购法律体系双轨制，目前两个法律体系对评标纠错机制的规定有所不同，所以下文将分别予以解析。
评标复核，是指评标委员会在评审结果汇总完成后至评审报告签署完成前，评标委员会自行对评审意见进行复查、审核。招标人（采购人）、招标代理机构（采购代理机构）也可以在此期间要求评标委员会进行复核。
招标投标法律体系中，没有关于评标复核的规定。
对于政府采购项目评标复核，财政部的规章和规范性文件中有严格限定的适用范围。依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，2017年修订）第六十四条规定，评标复核仅适用于下列四种情形：
（一）分值汇总计算错误的；
（二）分项评分超出评分标准范围的；
（三）评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的；
（四）经评标委员会认定评分畸高、畸低的。
评标报告签署前，经复核发现存在以上情形之一的，评标委员会应当当场修改评标结果，并在评标报告中记载。
《财政部关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）第二条规定，采购人、采购代理机构“要对评审数据进行校对、核对，对畸高、畸低的重大差异评分可以提示评审委员会复核或书面说明理由。” “评审委员会要对评分汇总情况进行复核，特别是对排名第一的、报价最低的、投标或相应文件被认定为无效的情形进行重点复核，并根据评审结果推荐中标或成交候选供应商，或者根据采购人委托协议规定直接确定中标或成交供应商，起草并签署评审报告。”
重新评审，是指评标委员会在评审活动完成后，在符合法定情形的情况下，对已完成的评审意见进行复查、审核。
（一）招标投标法律体系中关于重新评审的适用条件
1、依法更换评标委员会成员
《招标投标法实施条例》（2019修正）第四十八条第三款规定：“评标过程中，评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标的，应当及时更换。被更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，由更换后的评标委员会成员重新进行评审。”
2、中标候选人因自身情势变化较大导致可能影响其履约能力
《招标投标法实施条例》第五十六条规定：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”
3、组建评标委员会不合法或确定、更换评标委员会成员违法
《招标投标法实施条例》第七十条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。” 《工程建设项目施工招标投标办法》(2013修正)第七十九条亦有相同规定。
4、招标投标活动违法导致招标、投标、中标无效
《招标投标法实施条例》第八十一条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”
《工程建设项目施工招标投标办法》第八十六条规定：“依法必须进行施工招标的项目违反法律规定，中标无效的，应当依照法律规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依法重新进行招标。中标无效的，发出的中标通知书和签订的合同自始没有法律约束力，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”
上述第1项“依法更换评标委员会成员”和第3项“组建评标委员会不合法或确定、更换评标委员会成员违法”，依法更换评标委员成员后重新进行评审，是否应当理解为“重新组建评标委员会”呢？笔者认为，这仅是对原评标委员会部分成员发生法定情形而不能继续履行评标任务时做的补救措施，应当理解为更换部分评标委员成员后由原评标委员会“重新评审”，而不是“重新组建评标委员会”（原评标委员全部成员都更换的除外）。可参照下文所述的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十九条，即采取这个规则。
（二）政府采购法律体系中重新评审的适用条件
在政府采购法律体系中，对重新评审有着更加严格限定的适用条件。
《政府采购法实施条例》第四十四条规定：“除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构按照国务院财政部门的规定组织重新评审的，应当书面报告本级人民政府财政部门。采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。”
《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》（财库〔2012〕69号）第三条规定:“三、严肃政府采购评审工作纪律…… 评审结果汇总完成后，采购人、采购代理机构和评审委员会均不得修改评审结果或者要求重新评审，但资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评审委员会一致认定评分畸高、畸低的情形除外。出现上述除外情形的，评审委员会应当现场修改评审结果，并在评审报告中明确记载。”
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十九条第一款规定：“评标中因评标委员会成员缺席、回避或者健康等特殊原因导致评标委员会组成不符合本办法规定的，采购人或者采购代理机构应当依法补足后继续评标。被更换的评标委员会成员所作出的评标意见无效。
该办法第六十四条规定：“评标结果汇总完成后，除下列情形外，任何人不得修改评标结果：
（一）分值汇总计算错误的；
（二）分项评分超出评分标准范围的；
（三）评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的；
（四）经评标委员会认定评分畸高、畸低的。
评标报告签署前，经复核发现存在以上情形之一的，评标委员会应当当场修改评标结果，并在评标报告中记载；评标报告签署后，采购人或者采购代理机构发现存在以上情形之一的，应当组织原评标委员会进行重新评审，重新评审改变评标结果的，书面报告本级财政部门。
投标人对本条第一款情形提出质疑的，采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审，重新评审改变评标结果的，应当书面报告本级财政部门。”
本条第二款规定可以理解为，以评标报告签署为界，评标报告签署前适用评标复核程序；评标报告签署后适用重新评审程序。
重新组建评标委员会，是指原评标委员会在评审活动完成后，因特殊原因导致评标工作无法继续进行，评标无效或中标无效的，招标人（采购人）、招标代理机构（采购代理机构）依法重新组建新的评标委员会进行评审。“特殊原因”主要包括：
1、评标委员会成员缺席、回避或者健康等特殊原因导致评标委员会组成不符合规定，且招标人、招标代理机构无法依法补足的；
2、评标委员会成员存在违法行为；
3、存在针对评标委员会成员的违法行为。
在招标投标法律体系中，目前尚无关于重新组建评标委员会的直接规定。
政府采购法律体系中重新组建评标委员的适用条件：
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第四十九条规定：“评标中因评标委员会成员缺席、回避或者健康等特殊原因导致评标委员会组成不符合本办法规定的，采购人或者采购代理机构应当依法补足后继续评标。被更换的评标委员会成员所作出的评标意见无效。无法及时补足评标委员会成员的，采购人或者采购代理机构应当停止评标活动，封存所有投标文件和开标、评标资料，依法重新组建评标委员会进行评标。原评标委员会所作出的评标意见无效。采购人或者采购代理机构应当将变更、重新组建评标委员会的情况予以记录，并随采购文件一并存档。”
该办法第六十七条规定：“评标委员会或者其成员存在下列情形导致评标结果无效的，采购人、采购代理机构可以重新组建评标委员会进行评标，并书面报告本级财政部门，但采购合同已经履行的除外：
（一）评标委员会组成不符合本办法规定的；
（二）有本办法第六十二条第一至五项情形的；[①]
（三）评标委员会及其成员独立评标受到非法干预的；
（四）有政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为的。
有违法违规行为的原评标委员会成员不得参加重新组建的评标委员会。”
上述“政府采购法实施条例第七十五条规定的违法行为”是指：政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况；政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避；政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益。
从上述解析可知，评标纠错机制在政府采购法律体系中有相对完善的规定。而在招标投标法律体系中规定的不完善，仅有重新评审的规定，对评标复核和重新组建评标委员会尚无规定。建议在今后招标投标法律、法规和规章的修改中予以完善。
笔者认为，非政府采购的公开招标项目，可以参照上述政府采购法律体系中有关评标复核和重新组建评标委员会的规定适用。招标人也可以在招标文件的评标办法内容中规定（最好由专业律师予以审核把控）。
[1] 《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条规定：“评标委员会及其成员不得有下列行为：（一）确定参与评标至评标结束前私自接触投标人；（二）接受投标人提出的与投标文件不一致的澄清或者说明，本办法第五十一条规定的情形除外；（三）违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见；（四）对需要专业判断的主观评审因素协商评分；（五）在评标过程中擅离职守，影响评标程序正常进行的……”
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自然资源与基础设施部由事务所副主任、高级合伙人宋仲春律师任部门主任，下设土地、矿产资源、能源与电力、环境保护、市政与公用设施、项目与基础设施业务组6个小组，分别由具体相关行业和实务经验的律师作为业务组牵头人，为客户在土地、矿产资源、能源和电力等，市政与公用设施、基础设施、环境保护等业务的投资、并购、建设、运营、维护等提供综合法律服务，对PPP，F+EPC、EPCO、ABO等多种投融资项目具有丰富的经验。