非法经营罪的成功辩护实录:犯罪数额,要怎么辩护才能轻判?

犯罪数额是直接影响定罪量刑的重要因素。辩护律师确定辩护策略时,需要审查涉案犯罪数额是否准确,以及涉案犯罪事实具体该如何认定。如果审查发现涉案犯罪数额认定错误,则相应部分的辩护策略自然就可以确定。

例如,在魏某涉嫌非法经营罪一案中,魏某因为销售某危险化学品,被公安机关抓获归案,公安机关指控他涉嫌非法经营罪。在这个案件中,进货单据都被公安机关从上家公司查扣,显示进货的数额是287万多元。魏某的淘宝销售记录也被公安机关查扣,销售记录显示是114万多元。那么,涉案的犯罪金额究竟是多少?认定为287万多元,还是114万多元?在审查起诉初期,检察官始终认为,本案应当按照287万多元来认定非法经营的数额。检察官的意见对魏某的刑期而言非常不利。

根据2013年10月16日广东省高级人民法院发布的《全省法院经济犯罪审判工作座谈会纪要》(粤高法〔2013〕325号),对司法解释未明确规定量刑标准的其他非法经营犯罪行为,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:1.个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;2.单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为“情节特别严重”:1.个人非法经营数额在200万元以上,或者违法所得数额在40万元以上的;2.单位非法经营数额在500万元以上,或者违法所得数额在100万元以上的。因此,在该案件中,如果销售金额认定为287万多元,魏某可能面临五年以上有期徒刑的量刑档次,而如果销售金额认定为114万多元,魏某面临五年以下有期徒刑的量刑档次。

辩护律师仔细审查研究了关于非法经营的犯罪数额该如何认定,本案的犯罪数额究竟是多少,检察官拟认定的犯罪数额是否正确等问题。

在该案中,辩护律师意识到涉及到犯罪数额的概念有四个:订单数额、进货数额、销售数额与非法经营数额,这四个概念应当加以区分界定。通过区分界定这四个不同概念,非法经营数额该如何认定,就有理有据,容易说服办案人员。在审查起诉阶段,辩护律师提出:

第一,订单数额与进货数额不一定等同。办案机关从非法经营行为的上家搜查得到全部的订单,根据这些订单找到所有经销商(下家),并将所有经销商抓获归案,指控构成非法经营罪,将上家公司中搜出来的全部订单数额,都认定为非法经营犯罪数额。而实际上,将订单数额等同于进货数额,是不妥当的。

从证据链条角度看,订单数额不能推定进货数额。没有每笔订单对应的付款记录,没有每笔订单货物对应的发货记录,也没有收货记录,就无法查证经销商们究竟付了哪几笔订单的款项,上家发货时发了哪几笔订单的货物,经销商们收货时收到了哪几笔货物。因此,以上家公司中查获的全部订单总额来计算经销商的进货数额,是不妥当不合理的。

从订单的性质看,订单数额未必是真实交易数额。订单的数额和经销商进货的数额,并不是相同的概念。订单只是购买商品的单方或双方的交易意向,并不是必然发生的事实。只有经销商付款、对方发货两个条件同时具备,交易才真正发生。所以,只要经销商没有付款或者上家没有发货,那么,这部分订单就是无效的订单,无效订单对应的货值,就不能认定为经销商进货的数额,也就不能认定为非法经营的数额。

因此,进货数额的计算,在能够找到付款记录或者送货记录的情况下,要从经销商真实支付了多少货款或者上家真实送出了多少货物为准。

第二,进货数额与销售数额、非法经营数额不一定等同。销售数额会被认定为非法经营数额,这是毫无疑问的。但是,进货数额并不能等同于销售数额,也不能等同于非法经营数额。在司法实践中,经常出现进货数额与销售数额存在较大差别的情况。例如,当事人购进了大批货物,但是只销售了一部分货物,其中大部分货物都放在仓库中或者灭失了。此时,进货数额和销售数额就是不相同的。

如果出现这种情况,非法经营数额的认定,取决于尚未销售部分货物的去向。如果这部分货物都在仓库中被查扣,则毫无疑问会被认定为非法经营数额,争论点在于:这部分非法经营的数额,应当认定为犯罪既遂的数额还是认定为犯罪未遂的数额。如果这部分货物没有查扣在案,甚至已经灭失,那么,这部分数额就不能认定为非法经营数额。

在本案件中,根据当事人的解释,其他的货物,并没有卖掉,而是在案发前由于自己使用、损坏、空瓶、自然灾害原因(台风暴雨)泡坏等原因,在案发前早已灭失。这部分案发前已经灭失的货物和在仓库查扣在案的货物,存在本质区别:货物在仓库查扣在案的情况下,货物的状态是待售的,货物随时有可能被出售、流入社会、危害社会;由于公安机关的查处查扣,才未能顺利出售,可以认定为犯罪既遂或者未遂;而涉案货物在案发前已经灭失,不具有出售的现实可能和潜在可能,没有流入社会、危害社会的可能性,当然不应该再计入非法经营数额中。

因此,辩护律师提出,本案应当以114万多元作为非法经营数额,法定刑是“五年以下有期徒刑”。最后,经过多次沟通,检察官终于同意辩护律师的观点,不以进货数额计算非法经营数额,而以销售数额作为非法经营数额,魏某的法定刑从“五年以上有期徒刑”直接变更为“五年以下有期徒刑”。最终,法院判决魏某有期徒刑二年,缓刑三年。

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