重述中国法律思想史
摘 要：重述中国法律思想史，是重述法史的一个重要方面。从突破“糖葫芦”复述模式、突破“以刑为主”和“法律儒家化”论的局限、实事求是地进行理论创新四个方面，我们可以重新认识和阐述中国法律思想史。本文采取宏观理论阐发与具体法律思想分析相结合的方法，对“明刑弼教”思想的发展变化、律学是儒法诸家思想融合的结晶、先秦诸子各家法律思想的区别与会通、西汉以后的社会思潮和法律思想、区分古人法律思想的精华与糟粕等重要命题做了论证，就开拓 “大经大法”思想、“律例关系”思想、“食货法律思想”、“军政法律思想”、“立法思想”及“大法”“常法”“权变之法”关系思想等陈述建言，对成案“司法判例”说、“从令至例形成明代律例体系”说、清代条例“专指刑事法规”说和“通行”性质“法律形式”说等作了修正。提议改进研究思维和方法，拓宽研究领域，撰写体现融合诸子各家思想的、发展变化的法律思想史。
v关键词：中国法律思想史；大经大法；律例关系；食货法律思想；成案
中国法律史学经几代学者历时百年的辛勤耕耘，不断拓宽研究领域和提升学术水平，不断自我完善，现今已进入了“重述法史”新的发展阶段。重述法史，是法史学科的自我革命和完善，是在充分尊重以往学术成果的基础上，坚持对的，修正错的，完善有缺陷的，开拓新领域，创立新说，力求更加全面、正确地阐述中国法律史。
为什么要重述法史？简言之，是科研和现实两个方面向我们提出了挑战：一是新出土、新发现的大量法律资料和传世法律文献整理的丰硕成果表明，以往法史研究存在严重缺陷，认识误区较多，未能全面、正确阐述古代法制和法律思想；二是传统的法史研究思维模式已不适应法律教学和文化建设的需要。要挖掘传统法文化的精华，借鉴和吸收古代法制的优良成分为当代法治建设服务，必须进一步开拓学术视野，改进研究方法，否则将很难交出令人满意的答卷。
一部中华法律文明发展史，是法律思想和法律制度紧密结合不断向前推进、不断完善的历史。法律史学是法律思想与法律制度有机结合的学科。重述中国法律制度史，必然涉及重新审视法律思想史的问题，只有把二者结合研究，才能对整个法律史学做出全面、系统地重述。因此，重新认识中国法律思想史，是重述法史不可忽视的重要方面，应予以特别重视。
百余年来，多位前辈学者为创建中国法律思想史这门学科做出了历史性的贡献。1936年出版的杨鸿烈著《中国法律思想史》，1984年、1987年出版的张国华、饶鑫贤主编《中国法律思想史纲》（上下册），2000年、2001年出版的李光灿、张国华总主编《中国法律思想通史》（4册），2011年出版的杨鹤皋著《中国法律思想通史》（上下册）为形成中国法律思想史学科体系发挥了重要作用。进入改革开放新的历史时期后，中国法律思想史研究曾在二十多年间出现了前所未有的繁荣和发展。中国法律思想史作为高等法学院、校的一门课程，在近十多年越来越不受重视的情况下，对它的研究仍未停顿，一些阐发传统法律文化的著述，就对古代法律思想作了不少新的探讨，建树颇多。然而，结合丰富的法律思想资料重新审视中国法律思想史就会发现，法律思想研究还存在“五重五轻”的缺陷，即：重儒家法律思想轻诸子各家的法律思想，重少数思想家的法律思想轻主持或参与重大立法、司法活动的官僚的法律思想，重刑法思想轻多领域法律思想的全面挖掘，研读资料重少数文集轻基本法律文献，重代表性人物法律思想的介绍轻结合法律实践阐发法律思想。所有这些，都不利于开拓法律思想史研究的广度和深度，难以实现全面、正确地阐述中国法律思想发展史的学术目标。本文仅就重述法律思想史谈四点浅见。
一、突破“糖葫芦”复述模式，撰写发展变化的刑法思想史
以往研究中国法律思想史的著述，就内容而言，大多局限于刑法思想研究，会让人误以为中国古代法律思想发展史就是刑法思想史。就研究深度而论，先秦时期法律思想探讨相对较好，而西汉以后大多是套用先秦儒家、法家的观点“照葫芦画瓢”，很多学者形象地把这种研究方法比喻为“糖葫芦”式复述。阅读这些以复述方式形成的成果，会让人误以为西汉以后刑法思想没有多大发展。这不符合历史的实际。
（一）论述西汉以后的刑法思想，应重发展，重特色
任何重大的法制变革和法律的制定，都是以法律思想的发展为先导。法律制度不断完善，法律思想也在不断发展，既使同一法律术语，也伴随着法律实践的深化，内涵或更丰富，或发生变异，呈现出时代特色。西汉以后刑法思想的发展变化亦是这样。
以“明刑弼教”思想发展变化为例。“明刑弼教”一语源于《尚书·大禹谟》。原文曰：“明于五刑，以弼五教”，后人概括为“明刑弼教”。宋代以前，“明刑弼教”与“德主刑辅”原则相联系，强调“先教后刑”和“轻刑”。到南宋时，经朱熹阐发，认为在治国实践中，教化与刑罚二者同等重要，不必拘泥于“先教后刑”，主张“刑罚立而教化行”。他说：“明刑以弼五教，而期于无刑焉。盖三纲五常，天理名彝之大节，而治道之本根也。故圣人之治，为之教以明之，为之刑以弼之，虽其所施或先或后或缓或急，而其丁宁深切之意未尝不在乎此也。”朱熹的阐发使“明刑弼教”在不背离伦理纲常的大前提下，增添了新意，意味着刑罚的指导原则沿着“德主刑辅—刑教并重”的发展轨迹进入了一个新的阶段，这就为“先刑后教”开辟了道路。明代时，朱元璋进一步发展了“明刑弼教”思想，强调“以重刑惩戒奸顽”，成为明清重刑主义的理论基础。显然，古代“明刑弼教”思想随着时代的变迁，内涵有重大改变，绝不能以古代前期的“明刑弼教”理念替代中后期的“明刑弼教”思想。
从魏晋到明清，刑事法律制度的发展、完善历时1600余年之久。在此期间，刑名、罪名多有新创，立法内容日益健全，司法制度逐步发展，律典的法律地位和刑事法律体系也有变化，各代都曾结合国情实际，在刑事法制建设方面有所变革，与此相适应，刑法思想也多有变化和发展。因此，西汉以后刑法思想的挖掘，应当重发展，重特色。比如，魏晋至隋唐时期形成的律令关系思想，有关新创刑名、罪名的法律思想，“礼法结合”思想，就值得深入挖掘。明清两代在刑事立法、司法实践过程中形成的“律例关系”思想、“重典治国”思想、会审思想、秋审中的慎刑思想、反对宦官司法专横思想等，就是有时代特色的刑法思想。
（二）结合律典地位和法律体系的变化，阐发与此相关的重大法律思想
律典是刑事法律的代表，法律体系表述的是一代法律规范的全貌及体系内各种法律形式、立法成果之间的有机联系。魏晋至宋代，“律典”“令典”两典并重，同为国家“大法”，分别构成了以典为纲，以其他法律形式为目的律令法律体系。元代弃律用格、例。明代变革传统的律令法律体系，建立了以典为纲，以例和其他法律为目的法律体系。与此相适应，律的编纂方式及法律地位经历了《诸司职掌》之目（明朝前期）——会典之目（明朝中后期至清朝乾隆）——列入《会典事例》（嘉庆至清末）的变化。明清律与刑例关系，经历了以例为主（明洪武）——律主例辅（明永乐至弘治十三年《问刑条例》颁行）——律例并行（明弘治十三年——清）的演变，清代审判实践中，绝大多数案件实际上是以例为法律依据判决的。这些重要的变化都是在统治者立法思想指导下进行的，其中以“大经大法”思想、“律例关系”思想和“大法”“常法”“权变之法”关系思想影响最大。
“大经大法”思想及“大法”“常法”“权变之法”关系思想。古汉语中，“经”是个多义字，常在表述“常道”“经久”“经典”等多种不同意义上使用。对于“大经”“大法”“常法”的内涵，先秦诸子已有论述。“大经”，包含有“经典”和“大法、常规”等含义；“大法”，是指国家最重要的基本法律规范；“常法”，亦称“常经之法”，是指经常施行的法律。“权变之法”，亦称“变通之法”或“权宜之法”，是指因时因事适时制定且可变通的法律。“权”者，“变通”“机变”也，常与“经”相对。古称道之至当不变者为“经”，“权者反于经，然后有善者也”。明人薛甲云：“圣人立法，有经有权。经者，一定之常。权者，不测之用。”魏晋至宋代，统治者在立法过程中，以“大法”“常法”“权变之法”关系思想为指导，不断完善律令法律体系。明初在创建典例法律体系时，也遵循这一立法原则，于洪武二十六年（1393年）颁行了《诸司职掌》。《诸司职掌》以职官制度为纲，下分十门，分述吏、户、礼、兵、刑、工六部和都察院、通政司、大理寺、五军都督府的官制及职掌，把《大明律》门目收入其内，全面规范了国家的根本法律制度，是国家的“大法”。明人程敏政对明初几部最重要的法律在法律体系中的地位做了这样的概括：“仰惟我太祖高皇帝，以武功定海内，以文德开太平，其所以贻谋垂宪者，有《皇明祖训》以著一代家法，有《诸司职掌》以昭一代治典，有《大明集礼》以备一代仪文，有《大明律》以定一代刑制。”显然，《诸司职掌》是居于“一代治典”地位的国家根本大法，是“上位法”，而《大明律》是“一代刑制”，与《大明集礼》《皇明祖训》一样，是“下位法”，即“常经之法”。
“大经大法”一词最早出于唐代韩愈的《与孟尚书书》：“二帝三王群圣人之道，于是大坏……其大经大法，皆亡灭而不救，坏烂而不收。”宋、元、明、清史籍中，有关“大经大法”的论述甚多。它作为一个独立的学术用语，通常是在表述古人“治世之大道”“治世之经典”和“宏纲大法”的意义上使用。在明清立法文献中，“大经大法”作为有特定内涵的法律用语，专指在国家法律体系中居于“纲”的地位、“经久常行”的最高法典。正德《会典》颁行后，明清人称《会典》为“大经大法”。明清两代在完善典例法律体系的过程中，形成了一套完整的“大经大法”思想和“大法”“常法”“权变之法”关系理论。其要义是，国家要建立完善的法律制度，既要制定“大经大法”以规范国家的各项根本制度，也要以“常经之法”为则，规定各种具体的法律制度，并随事势变化制定各类权宜性质的“变通之法”，以补充“大经大法”“常经之法”之不足。这一历史时期，《大明律》《大清律例》是《会典》之目，属于“常经之法”，其在国家法律体系的地位较之唐、宋有所降低。
近年来，围绕着明清法律体系是“典例法律体系”还是“律例法律体系”，学界存在争议。律典与《会典》，哪个是国家的最高法典，是争议的焦点。阅孝宗、武宗、世宗、神宗撰写的《会典》御制序可知，“成一代画一经常之典”是明代统治者对《明会典》法律地位的定位。纂修万历《会典》时张居正《请专官纂修疏》云：“窃以《会典》所载，乃昭代致治之大经大法”。关于《清会典》是国家“大经大法”的定位，乾隆《会典·凡例》明确规定：“以典章会要为义，所载必经久常行之制。兹编于国家大经大法，官司所守，朝野所遵，皆总括纲领，勒为完书。”既然《会典》是“大经大法”，刑律是《会典》的组成部分，例是法律的核心内容，称其为“典例法律体系”就比较妥当。如将其称为“律例法律体系”，就存在两个致命的缺陷，一是《会典》《诸司职掌》和《大明集礼》《大清通礼》《宪纲》等很多基本法律及吏、户、礼、兵、工诸例等至少三分之二以上的法律，都会被排除在外。二是，《大明律》先后被列入明代大法《诸司职掌》和《明会典》，《大清律》先后被列入康熙、雍正两朝《会典》和嘉庆、光绪两朝《会典事例》，此说就与当时的立法实际和明清人的论述大相径庭。
“律例关系”思想。明清例有吏、户、礼、兵、刑、工六例之别，刑律与“刑例”之外的其他五例没有从属关系。详阅明清人有关刑律与刑例相互关系的论述，可知其所说的“例”是特指“刑例”，“律例关系”是指刑律与刑例的关系。许多著述以“刑例”概述“六例”，似为不妥。
明清两代，律例关系思想伴随着法制变革和刑事法律体系的发展演变，内涵也多有发展和完善。明初，明太祖朱元璋认为：“法令者，防民之具、辅治之术耳，有经有权。”在刑事法律的制定和实施方面，从“用重典以惩一时，酌中制以垂后世”指导思想出发，在按“贵存中道”“可贻于后世”要求多次修订《大明律》的同时，“为治乱世”和惩治“奸顽”，行用“重典”，以“事例”形式颁布了大量的苛法峻令。洪武年间，名义上律为“常经之法”“例以辅律”，很多年间法律的实施情况实际上是“以例为主”。朱元璋死前留下遗训：“已成立法，一字不可改易”，“群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪。”故《大明律》作为祖宗成法，至明末未改。然刑书所载有限，天下之情无穷。从永乐到弘治十三年（1500年）颁行《问刑条例》的近百年间，各朝为解决刑律无法适应审判需要的问题，颁行了大量的刑事事例，出现了“事例冗繁”的弊端。在这种情况下，要求制定《问刑条例》的呼声越来越高，并形成了一套更加完善的律例关系思想。这一思想的核心内容可概括为三点：一是“贵依律以定例”，即刑例的制定必须符合律意；二是“立例以辅律”；三是“律例并行”。前两点是从立法角度讲的，后一点是从司法角度讲的。正是在这一思想指导下，《问刑条例》成为与《大明律》并重并行的刑事法律，通过三次修订《问刑条例》实现了明代刑法的完善，并于万历十三年（1585年）将《大明律》与《问刑条例》合编，以《大明律例》命名颁行天下。清朝沿袭了明朝的律例关系理论，作为刑事立法的指导思想。《大清律例》自乾隆五年（1740年）颁行后，律文恒存，至清末未改。清代刑法的完善，主要是通过22次续纂《大清律纂修条例》（乾隆二十六年前称《续纂条例》）实现的。明代的《问刑条例》和《大清律例》中的律后附例，是刑律的有机组成部分，律与条例具有同等法律效力。在司法审判中，以例为依据判决的刑事案件数量居多。这一历史时期的刑事立法之所以较好地解决了“以例破律”的难题，就与贯彻律例关系思想确立的立法原则有关。
二、突破“以刑为主”论的局限，开辟法律思想研究的新领域
传统的“以刑为主”说，误导人们仅从刑法角度阐述法律思想和法律制度发展史，曾长期成为开拓法史研究的巨大认识障碍。现今，“以刑为主”说虽然在理论上被抛弃，但在其影响下形成的惯性思维仍未彻底清除，致使刑法思想以外的法律思想大多没有深入研究，有些还未涉及。因此，拓宽研究领域，是深化传统法律思想研究的重大课题。
（一）古代法律思想多元、丰富，领域宽广
在中国古代法律体系中，各种法律形式并存，吏政、食货、礼制、军政、刑事、民事等各种法律并存，中央立法与地方立法并存，共同组成完整的法律体系。与法律实践相辅相成，多元法律思想各具特色，既有历代都关注、具有普遍指导意义的学说，如“经学与律学”“礼与法”“德与刑”“人治与法治”等，也有与各类法律相关的法律思想，如吏政法律思想、食货法律思想、礼法思想、军政法律思想、民事法律思想、司法思想、监察法思想、地方立法思想及法律编纂、立法技术的论述，还有创建各种具体法律制度的学术观点等。
古代的每一种法律思想，都有与其他法律思想不同的内涵和特色。以“军政法律思想”为例。这是与吏政、食货、礼制、刑事诸方面法律思想既有联系又有区别的相对独立的法律思想体系。中国古代法律起源于祭祀和战争。“刑起于兵”，最初的刑法是军法。历代颁行的法律，军政类法律占相当比重。《周礼》采用“六卿分职，各率其属”编纂体例，《夏官司马》为六典之一，首开记述军政制度之先河。《大唐六典》仿效《周礼》，设“兵部”专卷，记载唐朝的军政制度。此为后世效法，《元典章》、明初的《诸司职掌》、明清《会典》均设“兵部”，为国家军政“大法”，并以典为纲，以其他军政法律为目，形成了系统的军政法律体系。如明清两代颁行了《军政条例》《兵部则例》《中枢政考》《兵部处分则例》等“常经之法”和诸多的军政条例、事例。随着军政立法的逐步发展，古人还撰写了许多论证军政法律思想的著述。研读这些文献可知，先秦法家、兵家的“富国强兵”“以兵辅政”“以法治军”“上下合同”“以民为本”“任贤能，明赏罚”等法律主张，不仅为西汉以前的军政立法所遵循，而且在西汉以后融入正统法律思想，对完善各代军政法律制度发挥了重大作用。就先秦诸子学术思想对古代军政法制的影响看，兵、法、儒三家相对较大，但兵家思想的影响尤为突出。
每一种法律思想，在立法、司法实践中，内涵也不断丰富和变化。以明代刑事立法思想为例。《大明律》《大诰》《问刑条例》是明代三部代表性的刑事法律，因彼此的功能不同，立法思想也各具特色。编纂《大明律》目的是“传之万世”，“令子孙守之”，立法以“当适时宜，当计远患”“明礼以导民，定律以绳顽”“法贵简当”“贵存中道，轻重适宜”为指导原则。颁行《大诰》的用意是“警省和惩创奸顽”，立法以“乱世用重典”“明刑弼教”“以刑去刑”为指导原则。制定《问刑条例》是为了革除前朝“条例冗繁”的弊端，立法以“革冗琐难行”“立例以辅律”“情法适中”“经久可行”为指导原则。
古代法律思想领域宽广，内涵丰富。要全面揭示古代法律思想的面貌，需要几代人坚持不懈的探索。当代学者肩负的首要责任，是解决妨碍法律思想研究的重大问题，构建科学的学科体系框架。为此，必须打破“以刑为主”论的束缚，注重法律思想新领域的开拓；要加强对非刑事法律思想的研究，注重法律编纂原则、立法技术等方面论述的研究；要选择对于学科发展、法律文化建设有重大学术和现实意义的课题，作为研究重点。
（二）开拓法律思想研究新领域，食货法律思想研究是最佳突破口
“食货”一词，是古代经济、财政、金融的统称。我之所以提出开拓法律思想史研究新领域以“食货法律思想”为突破口，是基于以下三点考虑。一是食货法律与国计民生休戚相关，历代治国“莫不以谷货为本”，都很重视健全食货法制。食货立法无论是立法总数还是在社会生活中的重要性，都远远超过刑法。二是较之刑事法律，食货法律受“三纲五常”“礼治”思想的影响相对较小，食货法律思想和管理经验中可借鉴的优秀成分也相对丰硕。三是可供研究的古代食货法律资料极其丰富。浩瀚的明清食货法律文献大多存世，明代以前的食货法律虽已失传，但通过辑佚仍可大体揭示古代食货法制和法律思想的概貌。近年来，我约请十多位学者进行了金文、简牍、碑刻石刻中食货法律资料辑佚，秦汉至元代食货法律一些重要领域的专题辑佚，明代食货则例辑佚，辑佚的成果表明，这些文献中记载了极其丰富的食货法律思想。开拓食货法律思想研究，不仅有重大的学术价值和现实意义，而且也较易取得重大收获。
从出土法律资料和秦汉传世文献的记载来看，先秦时期，伴随着食货法令的颁布和食货制度的形成，产生了相适应的食货法律思想。春秋战国社会大变革时期，各国为富国强兵，争夺霸主地位，改革、变法不断。在经济管理领域，提出了一系列新的经济政策和法律思想。比如，公元前685年，齐桓公即位后，重用管仲主持国政，管仲在变革食货制度过程中，针对“井田制”日渐崩溃的状况，提出了“均地分力”等土地改革思想，其内容是在重新丈量、规划土地疆界、依据土地肥瘠公平合理折算后，把土地直接分给农民耕种；在赋税立法方面提出了“薄赋敛”“立关市之赋”和“相地而衰征”即按照土地肥瘠分等级征税等主张；为增加国家财政收入提出了“官山海”即盐由国家专营的主张；为坚持“以农为本”，稳定农业阶层，防止人口逃离，提出了士、农、工、商“四民定居”思想。在管仲的上述思想指导下，齐国的食货法制变革取得成功，一跃成为强国。又如，战国后期，商鞅主持了秦国的两次变法。如果把变法的内容和他的法律思想结合研究，可知“坏井田，开阡陌”“奖励农战”“重农抑商”是他最重要的食货法律思想。秦国变法采取的有关确立土地私有制、鼓励农业生产、统一税收标准及重关市之赋、重税于商等法律措施，就是在他的食货法制变革思想指导下制定的。秦行商鞅之法，很短时间内由弱变强，成为战国七雄之首。
先秦时期，除法家外，儒、兵、墨、道、农、杂等各家的学术思想中，也有不少食货法律思想或与食货法制相关的论述，其中以儒家、农家论述最多。儒家的食货法律思想主要是“重农”“富国裕民”“义利并举”“薄赋敛”和提倡工商业等。“农家”是战国时期一个有相当影响的学派，以研究农业生产和农业与国家关系为学术要旨，主张“民本”“上农”“君民同耕”“任地”“审时”“市贾不二”，其学说系融诸家学术观点而成，其学术观点除“君民同耕”外，大多为法家、儒家、杂家、墨家等诸子各家所吸收。先秦农家著述虽已失传，但被儒、法、墨、杂等各家著作所记载，如《管子》《孟子》《墨子》《吕氏春秋》等书中就有不少关于农家思想的记载。
西汉以后正统法律思想中的食货法律思想，是在融合先秦诸子各家食货法律思想的精华的基础上形成的。魏晋以降，各朝都重视根据经济发展的需要，变革食货法制，不仅适时颁布了大量的食货法律法令，而且在完善田制、赋役、漕运、仓库、商税、捐纳、赈济等各项具体食货制度和健全盐法、茶法、钱法、钞法的过程中，提出了各种有时代特色的食货法律思想。清以前各代何以在各地自然条件千变万化且未编纂食货法典的情况下运用食货令、例调节各种复杂的经济关系，为什么中国古代的商业和对外贸易的发展受到抑制，就与当时奉行的食货法律思想有密切关系。清代乾隆时期，形成了以《会典》户部为纲、以《户部则例》为基本法律，以食货条例、事例为变通之法的新食货法律体系，并形成一套系统的食货法理论。古代的食货法律思想极其丰富，在不同时期又多有发展和变化，闪烁着古人智慧的光芒，有许多法律主张和立法经验可供借鉴，值得我们认真研究和总结。
三、突破“法律儒家化”论束缚，全面挖掘法家及各家的法律思想
以往中国法律思想史研究长期停滞不前的另一个重要原因，与“中国法律儒家化”论的影响密切相关。这一论断引导人们忽视法律思想、法律制度发展演变的实际，仅限于从儒家理论中挖掘法律思想，把不断深化、丰富多彩的法律思想史，演绎为“糖葫芦”式的复述儒家思想的历史。如不从“法律儒家化”论的束缚下解放出来，法律思想研究就很难前进一步。
关于瞿同祖先生提出“中国法律儒家化”的本意、后人的误读泛用及“古代法律并不是都儒家化了”等问题，我在《质疑成说，重述法史》一文中已陈述己见，本部分仅就如何打破这一成说的局限，全面挖掘法家及各家的法律思想这一议题做些探讨。
（一）西汉以后的正统法律思想是各家思想融合的结晶，用“法律儒家化”表述难以自圆其说
古文献中的“儒家”，是指孔子学派。长期以来，一些著述认为，自汉武帝采用董仲舒建议，推行“罢黜百家，独尊儒术”以后，历代师承孔孟道统治国，法律也“儒家化”了。然而，全面阅读古代法律，可发现“中国法律儒家化”论存在以下三大缺陷。
其一，西汉以后各代统治者奉行的正统法律思想，是在吸收、融合先秦诸子各家思想的基础上形成的。从先秦诸家思想对后世法律的影响看，儒、法两家影响巨大，儒家思想在吏政类法律、礼制类法律、刑事法律领域的影响占主导地位，而户、兵、工类法律绝大多数没有“儒家化”特色。阴阳、墨、名、道、农、兵、医、杂等诸子各家，都不同程度地影响着法律制度和法律文化。比如，户类法律就深受法家、农家思想的影响，兵类法律深受法家、兵家思想影响，法医类文献则受医家影响较多。至于工类法律的立法指导思想，以往学界未曾涉及，我最近作了初步探讨，发现墨家“节用”“尚俭”和“摹略万物之然”“巧传求其故”和道家“法道自然”“好道进技”等思想，对这一领域法律的制定影响颇大。如此等等，简单地用“儒家化”表述似过于绝对。
其二，西汉以后的许多法律思想，属于后人的新创，与先秦儒家思想没有密切的传承关系。比如，与变革法律体系相关的“典例”“律例”关系思想，创新法律形式的思想，与创建新的行政、军政、经济管理具体制度相关的许多法律思想，健全少数民族地区法制的思想及清代的“行政处分与刑罚分离”思想等。这一历史时期统治者奉行的正统法律思想，有些还与先秦孔孟儒家思想相对立。比如，西汉以后的各代食货立法，都以“重农抑商”思想为指导，颁行了大量的限制商业发展、禁止与域外民族通商、海禁方面的法律法令。“重农抑商”思想是商鞅首先提出的，是先秦法家的重要治国主张，与儒家提倡工商业的主张相对立。又如，明清刑律采用“轻其轻罪，重其重罪”的刑罚原则。“轻其轻罪”，对于不直接威胁君主统治的“典礼及风俗教化之事”量刑减轻，这与儒家的“重礼”思想相背离。“重其重罪”，是对“贼盗及有关帑项钱粮”等直接威胁君主专制统治和经济利益的犯罪加重处刑，这一立法指导思想是李悝《法经》中“王者之政，莫急于盗贼”主张的翻版。如此等等，把这些法律思想不加分析地附会于儒家就不合适。
其三，“中国法律儒家化”论与古人的论述不相吻合。“法律儒家化”一词在古籍中从未出现过，是近代前辈学者的首创。且不说提出此论依据的仅是刑事法律资料，用研究刑事法律的结论表述全部法律规范的特质本身属于硬伤。就以刑事法律而言，“法律儒家化”论也与古人的论述相抵牾。以古代律学为例。我查阅了唐至明清200余种古代律学和司法文献序，其中出现“法家”“儒家”字样52处，内有“儒家”2处，“法家”50处，详阅这些文献序跋可知，不少律学著述的作者自称“法家”，有些律学成果索性以“法家”命名，如《法家体要》《法家裒集》《新刻法家透胆寒》等。这些法家也都很“重礼”，它们的“礼、法观”与儒家毫无二致，并常以“外法内儒”相标榜。秦汉至宋元古籍中所见“法家”一词，除极少数仍作为先秦诸子之一的“法家”学派词义使用外，大多指称“典狱职官”。明清人通常把从事法律职业且有贡献的人士称为“法家”，把注释律学有重要成果的人士称为“律家”或“法家”。如张廷骧《办案要略》序云：“王荫庭先生为乾隆中叶法家老手，著有《刑钱必览》《钱榖备考》《政治集要》等书行世。”金师文《律例歌诀》序云：“此《律例歌诀》一书，不详编者姓氏，大抵名法家先辈之所为也”，如此等等。元人柳赟在论及儒、法关系时说：“法家之律，犹儒者之经。五经载道以行万世，十二律垂法以正人心”，认为二者是“道”与“法”融合的关系。既然古人同时肯定儒、法等各派在完善刑事法律中的作用，我们在研究律学时，就应按历史的本貌去阐述各种学派的法律思想。
考察西汉以后的法律思想，无论是立法思想，还是司法思想，无论是律学，还是统治集团代表人物的法律思想，几乎都具有融先秦儒、法等诸家法律思想为一体的特征。
古代法律思想是中华传统文化的组成部分。西汉以后，虽然儒家学说在统治集团奉行的正统法律思想中居主导地位，但各种社会思潮此起彼伏，从未间断，如西汉后期和东汉初中期的对谶纬神学的批评，汉末魏初的社会批判和名法思潮，魏晋时期玄学、法哲学思想和无君论思潮，东晋、南北朝、隋唐时期佛教、道教的传播，北宋仁宗、神宗时期的变法改革思潮，明清时期批判理学和宦官司法专横、反对君主专制的启蒙思想等。伴随着各种社会思潮的兴起及统治集团的法制变革，出现了许多与“独尊儒术”不同调乃至对立的法律思想，如桓谭、王充反谶纬神学的法律思想，王符兼重儒法的思想，曹操、诸葛亮的“名法”思想，嵇康“越名教而任自然”的法哲学思想，刘颂的重法思想，鲍敬言否定礼法的无君论思想，葛洪的道本儒末、舍儒从道思想，隋文帝的重法轻儒思想，范仲淹、王安石的变法思想，陈亮、叶适反理学的法律思想，辽圣宗的贵贱同法思想，朱元璋的重典治国思想，李贽、戴震批判理学的法律思想，黄宗羲、王夫之、顾炎武、唐甄反对君主“独治”的法律思想，辽、金、元各少数民族执政者带有民族特色的一些法律思想等。所有这些，表明古代法律思想具有多元的特色。要正确阐述中国法律思想发展史，就应充分揭示不同历史时期社会思潮对正统法律思想的影响，全面评述观点相异的各种法律思想。在这方面，杨鹤皋先生《中国法律思想通史》 做了有益的探索，提出了不少独特的见解，其研究法律思想所持的批判分析方法值得后学效法。
（二）再识先秦法家，加强先秦诸子各家法律思想比较研究，为重述法律思想史开辟道路
当前，研究法家特别是先秦法家思想成为法史学术探讨的一大热点。2017年，武树臣教授所著的《法家法律文化通论》出版，该书从中国法的原始基因探索法家法律文化的源头，从春秋战国儒家的沿革厘清法家的师承脉络，从法家法治思想的古代中国特质寻找其社会历史内涵，从数千年的法律实践论证法家思想对古代法制和法文化的影响，可视为重新审视法家法律文化的首倡之作。在此之后三年来，学界发表了数十篇探讨先秦法家思想的论文，发表了不少新的见解。近读段秋关教授所撰的《再识先秦法家》一文，该文认为应从法家称谓、治国思想、法的价值、学术成就等多个方面重新评述先秦法家及其法律思想，提出“'法家’非时人自称，实后人所授”；“法家之'法’不等于今语法律”；“法家人士无组织有共识”；“'法治’与'德治’斗争亦属虚构”等新的论断。所有这些，使我深切感到，先秦法家思想虽然经几代学者的探讨，仍有重新认识的必要。“再识先秦法家”，就是要摒弃“文革”以来在“评法”问题上的实用主义、形而上学的思维和方法，全面地、客观地评价先秦法家的学术观点。为此，评价先秦法家思想有必要强调两点。一是先秦法家的“法”不只是表述行为规则，还用以表述他们主张的统治策略和方法。再识先秦法家，就要既重视研究其政治法律思想，也重视研究其食货、军政等方面的政策和法律主张，要从多元的视角全面挖掘法家的法律思想。二是要紧密结合春秋战国时期法制变革及以后近两千年帝制时代法制建设的实际，正确地评价法家人物的学术观点及其历史作用，既要肯定法家的学术贡献和对古代法制建设的积极影响，又要揭示法家学术观点的糟粕及对古代法制建设的消极影响。“再识先秦法家”的重大意义，不只是正确阐述法家思想，而且必将为重述先秦各家思想、西汉以后正统法律思想开辟道路。
这里还需要强调指出，在重述先秦法家思想的同时，加强诸子各家法律思想的研究，特别是开展先秦诸子各家法律思想的比较研究，对于正确认识西汉以后正统法律思想有重大意义。西汉以后形成的正统法律思想，是融合先秦儒家、法家及诸子各家法律思想的结晶。要正确揭示各代正统法律思想的内容、特色及思想渊源，就必须首先对先秦诸子各家法律思想的区别与会通有清晰的认识。
先秦诸子各学派的学术要义有别，然求“治”的目标相通。各家思想从形成之日起就各有所长，亦各有所短，亦有互相吸收和会通之处。当时诸子各家实是各说各话。“儒家”和“法家”是后人的划分，含有主观因素，此两家也是观点相异，至多可称为“争鸣”，不存在所谓的“斗争”。
司马谈《论六法之要指》对阴阳、儒、墨、法、名、道六家的评论是：“此务为治者也，直所从言之异路，有省不省耳。尝窃观阴阳之术，大祥而众忌讳，使人拘而多所畏；然其序四时之大顺，不可失也。儒者博而寡要，劳而少功，是以其事难尽从；然其序君臣父子之礼，列夫妇长幼之别，不可易也。墨者俭而难遵，是以其事不可遍循，然其强本节用，不可废也。法家严而少恩；然其正君臣上下之分，不可改矣。名家使人俭而善失真；然其正名实，不可不察也。道家使人精神专一，动合无形，赡足万物。”从这段评论看，司马谈对阴阳、儒、墨、名、法五家的看法比较客观，受当时盛行的黄老思想影响，偏爱道家。司马谈评论阴阳、儒、墨、名、法五家所持的客观态度和分析比较的方法，可作为研究法律思想史的借鉴。
司马谈评价道家时说：“其为术也，因阴阳之大顺，采儒、墨之善，撮名、法之要，与时迁移，应物变化，立俗施事，无所不宜，指约而易操，事少而功多。”在他看来，“道家之术”的优点，是吸收了阴阳家关于四时运行顺序之说，儒家、墨家之长，名家、法家之精要。其实，先秦诸家法律思想形成过程中都曾吸收了其他各家的思想。比如，兵家与法家的主要区别是关注领域的宽窄不同，而产生的渊源相同，持共同的法治观，都强调树立君主、将领的权威，对“势”“术”的认识大体一致，属于同一思想体系脉络下的思想学说。杂家作为战国末至汉初的哲学学派，也是博采各家之说而成。就以思想观点分歧较大的儒、法两家法律思想而论，既有区别，又有互相吸收和会通之处。儒家重“礼”，强调道德教化的作用，主张“德治”；法家重“法”，强调刑罚的作用，主张“法治”，“刑无等级”“以刑去刑”。但儒家并不否定政令刑罚的作用，法家也不是全盘否定道德的作用，两家在建立统一国家和维护父权、夫权家庭秩序方面的认识是一致的，正由于儒、法两家有其会通之处，后经荀子、董仲舒等重新整合，吸收儒、法两家及其他各家法律思想，才形成了正统法律思想。
四、尊重历史，实事求是地进行理论创新
创新法律史学，是当代法史学者的历史责任。要实现这个学术目标，不仅要全面揭示古代法制的面貌，准确论证古人的法律思想，还需进行理论创新，即：正确阐述古代法制和法律思想发展演变的规律，科学地总结古代法制建设的历史经验和教训，提炼和归纳传统法文化的精华，在颠覆和修正旧说的基础上创建经得起历史检验的学科理论。理论创新的意义，是既可为当代中国法治建设提供借鉴，又能为后代留下宝贵的精神财富。
中国法律史学是法学与历史学的交叉学科。注重史料，坚持法律实践与法律思想相互作用的认识论，是治史的基本要求。法律思想和法律制度研究的理论创新，应是尊重历史前提下的创新，这就要求我们在探讨某一个命题时，必须尽可能地穷尽资料，把法律制度和法律思想结合研究，多方论证，去伪存真，得出符合历史实际的结论。
在以往的法史研究中，或因资料匮乏，或因受“以刑为主”“法律儒家化”论的影响，或因未认真坚持“论从史出”的写作原则，出现了不少论断的失误。这些认识上的误区，严重地妨碍着法史研究的继续开拓。显然，修正误判的旧说，创立新说，是重述法史、创新法史理论首先应解决的重大问题。法史理论创新是通过对历史上法律制度、法律思想的全面考察实现的。唯有确凿的证据，才能推翻支撑不实之论的依据；只有洞悉古人的法律学说，才能准确地进行理论概括。因此，在法史理论创新过程中，决不可把法律制度与法律思想割裂研究。颠覆旧说、创立新说本身就是理论创新，它既是法律制度史研究，也是法律思想史研究共同承担的任务。这里仅对与重述中国法律思想史密切相关的四种观点提出修正。
（一）成案性质“司法判例”说
以往的一些著述，把“成案”的性质界定为“司法判例”，然查阅现存的判牍案例文献，“成案”一词，古人通常是指已办结的公文卷宗，也指诉讼中判定的案件或办理的行政、经济诸事务的先例。古代成案既有以刑案为主的司法成案，更多的是行政公务类成案，把“成案”的概念和性质表述为“司法判例”无疑是不妥当的。现存的古代成案集上百种，成案以数百万计。何以判断失误？皆因只阅读了《刑案汇览》等几种文献，而未及其他文献所致。
（二）“从令至例形成明代律例体系”说
这种观点认为：“弘治《大明会典》的问世标志着例正式取代令成为了明代法律的基本且主要形式，明代律例法体系进而由此生成”，“明代的令到例的转变在《大明会典》编纂之前即有一个缓慢发展的过程”。首部《大明会典》成书于弘治十五年（1502年），于正德六年（1511年）颁行。按照作者的观点，从明初到《大明会典》问世，律例法律体系的形成经历了从令到例长达140年左右的演变。且不说用“律例法律体系”概括明代法律体系能否成立，也不说对令的内涵的解释是否正确，仅就明代的令、例关系而言，自洪武元年（1368年）正月初一日颁行《大明令》后，所有颁行的法律都不再以“令”命名。以“例”代“令”，从洪武初到明末都是如此，并不存在由令到例形成法律体系的事实。何以判断失误？一是作者未能全面研读明代法律文献。在明代，“著为令”与“著为例”是同义语，《明实录》中记载的一些“著为令”，也是“著为例”，在法律颁行时都是以“例”命名。二是作者未结合明代立法实际深入研究，不加分析地套用学界对前代令的一些论述描绘明代法律体系。这样得出的结论，很难经得起推敲。
（三）清代条例“专指刑事法规”说
已出版的中国法律史教材、法学辞典、著作和发表的论文，凡论及“条例”内涵和性质者，除个别表述为“主要指刑事法规”外，几乎都把它界定为“专指刑事法规”。然考察清代的立法实际，这一论断不能成立。史实的本相是，从清开国到清末，不仅以“上谕”形式发布了大量的各类条例，中央各部院还就管辖的各类事务，不曾间断地制定和颁布了各类条例。清代颁行的单行条例很多已失传，现存于世的有《都察院拟监察职权条例》《礼部题准更定科场条例》《钦定服色条例》《吏部条例》等上百种。现存的清代条例汇编集也甚多，代表性的有《各部院条例册》《上谕条例》《颁发条例》《汇刊条例册》《汇总条例》《条例》《四季条例》《条例约编》《各部条例》等多种。这些条例集收入条例上万件，其中多数为非刑事条例。如《上谕条例》嘉庆元年刻本记乾隆元年至十年条例共1214件，其中刑事条例272件，占22.4%；非刑事条例942件，占77.6%。乾隆、嘉庆、道光、咸丰、同治五朝各部院条例册，收入条例1381件，内有刑部条例为561件，占40.55%。从目前见到的200余种独立成书的条例文献看，清廷虽然很重视刑事条例的编纂，但刑法毕竟是法律体系中的部门之一，所占比重有限，故清代颁布的条例，多数仍为吏、户、礼、兵、工类条例。清代条例“专指刑事法规”说之所以长期流行而未得到修正，应是在“以刑为主”说影响下，注重刑例研究、忽视对清例全面研究的结果。
（四）清代“通行”性质“成案”说、“条例”说、“章程”说、“折衷”说、“法律形式”说
清代法律文书中，“通行”作为学术用语被广泛使用，颁行的“通行条例”“通行章程”“通行成案”数量巨大。关于“通行”的性质，学界众说纷纭，有“成案”说、“条例”说、“章程”说、“折衷”说、“法律形式”说。然查阅现存的清朝法律文献，这五种论断都需商榷。“通行”的本意是“通令遵行”。就“通行条例”而言，经皇帝钦准的例，有些是因特定的人或事而立，只适用于特定的对象，有些则具有普遍的适用性，在全国或某一地区、某一领域通用。所谓“通行”，是专指后者。就“通行章程”而言，清朝颁行的章程，既有朝廷制定的，也有地方官府制定的，有些章程只适用于特定的狭小地区或某一地方事务，而有些章程则可在全国或某一省区适用，所谓“通行”，是专指后者。至于“通行成案”，是在律例无文或定期修例期间，为应急需要，经皇帝钦准，把一些适用于全国的典型案例冠以“通行”称谓，在司法和行政事务中援引适用。“通行成案”虽保留了“案”的外部结构形式，却被赋予类似定例的法律效力，不再具有纯粹“案”的性质，而属于制定法的范畴。由此可见，“通行”是朝廷下达单行法规法令的一种颁布形式，清代“通行条例”“通行章程”“通行成案”中的“通行”二字的本意和功能，主要是用以表述法律法令的效力和适用范围，而不是一种法律形式。其实，以“通行”方式颁布法规法令至迟在唐代已经出现，明代治国实践中就曾广泛行用“通行条例”。清代沿袭明制，只是扩大了“通行”法律文书的称谓和适用范围。何以在界定“通行”的性质时出现诸多歧义？也是因未充分阅读有关“通行”的法律资料造成的。
要全面准确地阐述中国法律思想发展史，实现学科理论的创新，除修正误导后人的不实之论外，还应特别注意以下两点。
其一，规范学术用语。任何一门学问要形成科学体系，都需要对学科的研究对象、范畴、支撑学科的重大学术观点、学术术语进行准确的界定或阐发。法律思想史研究也是这样。从已发表的成果看，有关法律术语的使用比较混乱，歧义较大。这些术语是“法律体系”“儒家”“法家”“人治”“法治”“礼治”“礼法”“德治”“经济法”“判例法”“条例”“令”“成案”“习惯法”“平民法”等，有些是概念混淆不清，一词多义；有些是借用现代法学术语表述古代概念时，内涵与外延不一；有些是用古代前期的法律术语和学术观点，推论、描述中后期法制，而忽视了中国历史上法律术语及其内涵也在发展变化；有些则是未阅读基本史料，凭想象匆忙下的结论。如此等等，都使我们深深感到，要开拓和正确阐述法律思想史，通过学术讨论和争鸣，去偏存正，形成共识，实现法律术语使用的科学化非常必要。
要实现法律术语使用的科学化，首先需要确定为学界公认的、大家共同遵循的学术概念界定原则。我以为，“古代法史研究中使用学术概念有必要坚持两个原则：一是凡是今人能够读懂的古代法律术语，最好仍使用古人的法言法语，不必用西方现代法律用语替代；二是如果有些法律现象、法律问题的概括只能借用现代法律术语才能表达清楚，使用现代法律术语表述时，概念的内涵、外延应完全一致”。
其二，准确区分古代法律思想的精华与糟粕。重述中国法律思想史，是对古代的法律观点、理论、学说的系统梳理和总结。从总体上看，古代的法律思想是与当时的政治、经济、法律制度相适应的。从现代法学的观点看，是精华与糟粕并存。中国历史上法律思想的许多优良成分，比如，重视法律在治国中作用的“以法治国”“明法申令”思想；“审势立法”“变法改革”思想；法制“以民为本”“令顺民心”“法信于民”思想；“法律划一”“法贵简当、稳定”思想；立法“法贵中道”“情法适中”“宽严适中”思想；注重道德教化的“先教后刑”“教法兼行”思想；“去严法苛刑”、反对重刑的思想；“正身守法”“明正赏罚”思想；“扶弱抑强”“轻徭薄赋”思想；“罪刑法定”“刑无等级”“详审刑狱，纠正冤案”“公正执法”“慎杀恤刑”思想；重视民事调解和预防犯罪的思想等，对当代法治建设有重要的借鉴价值，需要我们认真研究、汲取和发扬。然而，古代法律思想毕竟是旧时代的产物，其主导思想是为维护统治者的政权和利益服务的，许多思想理念与现代法治观念相对立。其“皇权至上，法自君出”“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”“人治、礼治重于法治”“贵贱有别，良贱异法”“法为防民之具”“重惩愚顽”“族诛连坐”“以法抑商”等及其他旨在维护君主专制、等级特权和愚民、弱民、苦民、残民的法律思想，都应坚决摒弃。准确区分古代法律思想的精华与糟粕，是重述法律思想史承担的重大任务。
以往的法史研究，在评价古代法制和法律文化时，曾出现过两种偏颇。一种是以现代法学理念和评价标准为坐标，全面否定传统法律文化，把古代法制和法律思想描绘得漆黑一团；一种是挖掘传统法律文化的优良成分时，只讲精华不讲糟粕。这两种倾向都偏离了实事求是的认识论，不可能客观反映历史的真实。因此，研究中国法律思想史，必须摒弃实用主义和形而上学的研究方法，坚持批判、吸收的态度，准确区分其“精华”与“糟粕”。论述历史上各种学派和不同历史时期的法律思想，对其形成的背景、内容及产生的积极或消极作用，都应当恰如其分地分析评判。只有这样，才能正确总结古代法制建设的经验和挖掘古人法律思想的精华古为今用，法律思想史研究才更具学术价值和现实意义。
五、结语
重述中国法律思想史，是法史学人自觉进行的学科革命，其学术目标是重建学科的科学体系，全面正确地阐述中国法律思想发展史。解放思想是实现学术大飞跃的前提。只有破除“以刑为主”“法律儒家化”论的束缚，修正误导后人的成说，才能够为“重述”铺平前行的道路。
重述中国法律思想史，是从事法律制度史、法律思想史两个专业研究方面的学者共同肩负的使命。离开法制变革无法深入挖掘法律思想，形成的成果也苍白无力。离开法律思想去研究法律制度，便无法揭示法制变革的深刻内在动因和指导思想，形成的成果只能是材料的堆砌，转化不成传世的精神财富。只有把法律思想与法律制度结合研究，并正确地区分古代法制和法文化的精华与糟粕，法律史学才能真正成为科学。
重述中国法律思想史，也是法史学人研究思维和方法的自我改造。套用先秦诸子学术观点，或不加分析地以儒家经学、礼治思想概括后代发展变化的法律思想，难成信史；无视史实，望文生义，套用西方现代法学术语表述中国古代法律思想，这种贴标签式的理论创新，只能是误判叠出，祸及学林。法律思想的产生和发展，源于法制变革和法律实践，只有尊重历史，注重史料，坚持“论从史出”，在扎实研究基础上的创新理论，才能推动法律史学走向科学。
重述中国法律思想史，是长期艰辛的探索。本文所述，系一家之言，写作的初衷是抛砖引玉。法律思想研究中的许多重大疑义或争论问题，需要反复地探索、争鸣才可能达成共识。我相信，学科将在探索中不断成熟、完善，只要学界同仁不懈努力，重述中国法律思想史的学术目标就必定能够实现。
作者：杨一凡，中国社会科学院荣誉学部委员、法学研究所研究员，西北大学法史创新工程首席专家。
来源：《华东政法大学学报》2021年第4期。