案例｜依法必招项目先“施工”再“招标”，合同是否有效？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。可见，必须招标的工

程未招标的，施工合同无效。但在实践中出现了先行施工，后进行形式上招投标的现象，这种情况下合同效力如何认定呢？

案例介绍

2012年，金龙公司和中扶公司协商确定，由中扶公司承包金龙公司开发的“德化县金龙.中心城”工程项目。按照规定，该项目应提供总建筑面积71793.34㎡的安置房，其中包含安置住宅、安置商场、安置办公用房，工程施工造价超过2亿，属于关系社会公共利益、

公众安全的大型公用事业项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及当时的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，该工程为依法必须进行招标项目。

2013年8月19日，金龙公司制作一标段二次招标《施工招标文件》、《投标邀请书》。中扶公司2013年9月6日向金龙公司发出《投标函》。2013年9月27日金龙公司向中扶公司发出一标段《中标通知书》。2013年10月7日，双方签订《一标段建设工程施工合同》。

2014年3月17日，金龙公司制作二标段《施工招标文件》，3月12日发出《投标邀请书》。2014年4月3日中扶公司向金龙公司发出《投标函》，2014年3月31日，双方签订《二标段建设工程施工合同》，2014年4月14日金龙公司向中扶公司发出二标段《中标通知书》。

2014年4月6日双方签订《协议书》两份，分别约定双方于2013年10月7日及2014年3月31日签订的建设工程施工合同仅作为金龙公司向德化县住建局备案，申领建筑工程施工许可证之用。双方协商一致对该两份合同予以作废。

2015年5月19日金龙公司以中扶公司屡屡推迟各工期节点的完成时间为由，向中扶公司发出《责令中扶建设有限责任公司清退场函》。中扶公司5月22日回函认为金龙公司无权解除合同。6月29日金龙公司向中扶公司发出《解除建设工程施工合同通知书》。中扶公司7月2日回函重申金龙公司无权解除合同。随后中扶公司诉至法院，请求法院确认合同并未解除。金龙公司提出反诉，主张施工合同无效。

一审法院认为，当事人在招投标前已经进场施工，后仅为办理相关手续进行了形式招投标，属于未招标的情形。

因不服一审法院判决，双方上诉至最高院。

案例分析

本案的争议焦点是，双方当事人进行了形式上的招投标，是否还会因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定导致合同无效？

一、招投标是必须招投标项目合同效力的前提

无论是一审法院还是最高院判决均认为即使进行了形式上的招投标，合同仍然无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”是针对依法进行的招标投标程序。

本案双方均认可双方进行的一、二标段的招投标程序，仅是为办理相关证件，从而进行的形式意义上的招投标。因此当事人针对讼争项目并未依法进行招标投标程序，不适用上述法条的规定，招标投标文件并不具有优先效力。

对于必须要招投标的项目，招投标是签订施工合同的前提，只有符合法律规定的中标才会形成合法的建设工程施工合同。而当事人先达成约定并施工，之后才在形式上招投标的，顺序上来看就不可能形成有效合同。因招标而未招标的项目，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定，应当认定合同无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上述协议中关于工程价款结算条款可以作为结算依据。协议中就相同结算事项约定不一致的，应认定签订时间在后的协议变更签订在前的协议约定，以时间在后的协议约定为准。

二、形式上的招投标不具有法律效力

当事人为办理手续等目的，进行形式上招投标的，违反了《招标投标法》保护公共利益与安全的目的，以及公开、公平的原则。因此形式上的招投标不属于有效的招投标活动，不能因此而获得有效的合同。

中扶建设有限责任公司、德化金龙置业有限公司建设工程施工合同纠纷中华人民共和国最高人民法院民事判决书

（2017）最高法民终766号

上诉人（原审原告、反诉被告）：中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。

法定代表人：庄清良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：德化金龙置业有限公司，住所地福建省德化县龙浔镇世纪城8号楼3层301室。

法定代表人：蔡金山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林桢，上海建纬（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李梦琳，上海建纬（福州）律师事务所律师。

上诉人中扶建设有限责任公司（简称中扶公司）与上诉人德化金龙置业有限公司（简称金龙公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2015）闽民初字第91号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中扶公司的委托诉讼代理人董敏，上诉人金龙公司的委托诉讼代理人林桢、李梦琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中扶公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持中扶公司一审诉讼请求，驳回金龙公司的反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由金龙公司承担。主要事实和理由：（一）中扶公司与金龙公司在2014年4月14日签订一份建设工程施工合同，该合同系招标备案合同，与本案有重要关联，一审法院对该事实未予查明。（二）案涉建设工程施工合同及相关补充协议有效。1.案涉工程招投标程序合法，中扶公司与金龙公司订立的建设工程施工合同均为有效合同。案涉工程招投标均采取最低价中标方法确定中标候选人，不存在串通招投标行为。案涉工程虽由中扶公司在招投标之前先行施工，后办理招投标手续，但该情形属于订立黑白合同的情形，并非串通招投标的情形。2.中扶公司与金龙公司于2014年4月6日、2014年5月8日及2014年5月10日签订的协议均为双方真实意思表示，且协议约定的内容与招投标无关，不违反法律规定，应认定为有效。（三）案涉建设工程施工合同及相关协议有效，金龙公司无正当理由擅自终止履行合同，并强制进行清退场，构成严重违约，其应全额支付工程款、退还保证金并赔偿中扶公司停工损失，同时还应依约按日1.5‰的标准支付至实际付款之日止的迟延付款违约金、工程进度款利息。即使案涉建设工程施工合同无效，根据相关法律规定，合同无效不影响合同中关于结算和清理条款的效力，金龙公司仍应依约按日1.5‰的标准支付迟延付款违约金、欠付工程款利息及迟延返还保证金利息，一审法院对此未予支持错误。（四）案涉工程2016年12月18日已经清场，现场所有施工内业资料、建筑材料、设备等均由金龙公司实际控制，中扶公司实际不具备交付施工内业资料的可能性，故一审法院判令中扶公司向金龙公司移交施工内业资料错误。

金龙公司辩称：（一）案涉建设工程施工合同及相关协议违反法律强制性规定，属无效合同。案涉工程系依法必须进行招投标的项目，中扶公司在案涉工程招标前即与金龙公司磋商确定施工关系，由金龙公司进场施工，招投标仅是形式，双方存在串通招投标行为，依据相关法律规定，中标无效，双方订立的建设工程施工合同也无效。案涉工程不存在签订于2014年4月14日的建设工程施工合同。即便存在，也不影响案涉建设工程施工合同因串通招投标而无效。（二）即便案涉建设工程施工合同有效，因中扶公司存在诸多违法违约行为，金龙公司已依法解除合同，中扶公司要求继续履行合同的主张也不能成立。1.中扶公司施工能力不足，在施工过程中多次擅自停工，造成项目停滞、工程延误，给金龙公司造成巨大损失，金龙公司有权解除合同。2.因中扶公司拖欠材料款、设备租赁费，导致金龙公司多次被起诉，严重影响金龙公司形象及项目建设。3.中扶公司在案涉工程施工过程中，将案涉工程的分项工程分包给个人，存在严重的违法分包行为。（三）案涉建设工程施工合同无效，合同关于垫资利息的约定也应属无效。即便该约定有效，中扶公司请求按日1.5‰的标准计算该部分利息也无相应依据。（四）即便案涉工程停工给中扶公司造成了损失，也系中扶公司擅自停工导致，金龙公司对该损失不应承担赔偿责任。（五）中扶公司系案涉工程施工单位，掌握施工内业资料，应向金龙公司移交所有施工内业资料。综上，金龙公司请求驳回中扶公司上诉。

金龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判驳回中扶公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由中扶公司承担。主要事实和理由：（一）中扶公司一审时第二项诉讼请求为判令金龙公司支付工程进度款130823360元及按日1.5‰计算至实际支付之日止的利息。一审法院认为中扶公司据以主张工程款的建设工程施工合同无效，并对此进行了释明，但中扶公司拒不变更诉请请求。在此情形下，一审法院直接判令金龙公司支付中扶公司工程结算款46904630元及相应利息，超出了中扶公司诉讼请求范围。在案涉建设工程施工合同无效的情况下，中扶公司请求金龙公司支付工程进度款无相应依据，本案应驳回中扶公司该项诉讼请求。（二）一审判决关于案涉工程价款的认定错误。1.金龙公司和中扶公司于2014年1月19日签订的《关于“德化金龙·中心城工程”施工合同的会议纪要》（简称会议纪要）系双方实际履行的施工合同中不可分割的组成部分，该会议纪要确定工程结算时一标段下浮9%、二标段下浮8%，是双方真实意思表示，应作为案涉工程价款结算依据。2.一审法院认定金龙公司与中扶公司于2014年4月6日签订的两份协议变更了上述会议纪要关于工程价款结算下浮的约定错误，导致金龙公司多承担了22812247元工程款。第一，2014年4月6日两份协议约定案涉双方在德化县住房和城乡规划建设局（简称德化县住建局）备案的两份建设工程施工合同作废，该约定违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应属无效。一审判决已认定该两份协议无效。第二，该两份协议约定了对金龙公司具有惩罚性的条款，不可能是金龙公司真实意思表示。即便该协议系金龙公司真实意思表示，从协议内容看，该协议也仅是对结算方式进行了进一步约定，未实质性变更会议纪要关于工程造价下浮的约定。第三，金龙公司与中扶公司于2014年5月8日、5月10日签订的协议及2014年4月14日金龙公司向中扶公司发出的二标段《中标通知书》，可视为双方就二标段重新签订的施工合同。由此，2014年4月6日两份协议约定的按实结算的条件并未成就。3.劳保费属不可竞争费用，应严格按照施工单位劳保核定卡上注明的取费类别计取。经本案鉴定机构核实，中扶公司劳保核定类别为丁类，中扶公司虽要求将劳保费用调整为乙类，但未能提供有效的劳保核定卡佐证，故应按照丁类计取案涉工程的劳保费，一审判决按照乙类计取劳保费错误。（三）一审判决认定金龙公司应支付中扶公司46904630元工程款错误。1.即便案涉建设工程施工合同无效，一审判决仍应根据招投标文件约定预留5%工程款作为工程质量保修金。2.根据金龙公司二审时新提交的金龙公司支付景远（德化）建材有限公司（简称景远公司）款项等相关证据，金龙公司支付给中扶公司的工程款应进行相应扣减。（四）一审法院判令金龙公司支付中扶公司班组更换补偿款150万元错误。金龙公司支付班组更换补偿款150万元的前提条件是中扶公司泉州分公司退出该工程管理，新班组入场并于2014年6月10日前交接完毕、恢复施工，但实际上中扶公司泉州分公司并未按时退出管理，新施工班组也未及时引入，导致后续施工纠纷不断，严重影响了项目建设。（五）因案涉建设工程施工合同、会议纪要等相关合同文件无效，双方关于垫资利息的约定也无效，一审法院判令金龙公司支付9198755.56元垫资利息，无事实和法律依据。即便双方关于垫资利息的约定有效，金龙公司同意支付垫资利息是为了让中扶公司更换施工班组、恢复施工，因中扶公司未能按约更换施工班组，金龙公司有权拒绝支付中扶公司垫资利息682万元。即便金龙公司应支付上述垫资的利息，但双方对2014年1月1日之后的垫资利息并无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，一审法院不应支持中扶公司关于垫资利息的诉请。（六）一审法院判令金龙公司返还1000万元保证金并承担自2013年1月15日起的利息错误。本案双方对导致案涉建设工程施工合同无效均有过错，即便存在保证金占用期间的利息损失承担问题，也应根据双方过错进行分担，不应由金龙公司一方承担。且根据双方于2014年5月10日订立的协议，双方约定保证金返还日期为2014年5月15日，故应依据该约定，从2014年5月15日起计算保证金利息。（七）一审法院判决中扶公司享有建设工程价款优先受偿权错误。中扶公司在案涉工程施工过程中存在严重的违法分包行为，根据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》，其不应享有建设工程价款优先受偿权。即便中扶公司享有建设工程价款优先受偿权，金龙公司于2015年6月29日向中扶公司发出通知解除案涉建设工程施工合同，中扶公司于2016年2月25日才提起诉讼主张建设工程价款优先受偿权，已超过了六个月的行使期限。

中扶公司辩称：（一）一审法院判令金龙公司支付中扶公司工程款46904630元及利息，是在认定案涉建设工程施工合同无效的情况下，根据中扶公司实际已完工程量做出的判决，并未超出诉讼请求范围。（二）一审判决对案涉工程价款的认定正确。工程造价下浮系整体工程竣工验收合格的情况下承包方做出一定让利的行为，本案中金龙公司无故拖延支付工程进度款、单方解除合同、强行清场，案涉工程施工半途而废，中扶公司严重亏损，不存在造价下浮的基础；且2014年4月6日协议已经变更了会议纪要关于下浮率和劳保取费的约定；按照该协议约定，案涉工程的结算方式为按实结算，劳保取费采用乙类标准计算。（三）一审判决认定案涉建设工程施工合同无效，故合同关于质保金的约定也无效，一审法院据此未预留质保金，并无不当。（四）一审法院判令金龙公司支付班组更换补偿款150万元正确。根据2014年5月10日协议，金龙公司应支付中扶公司班组更换补偿款150万元。中扶公司依约进行了班组更换，故金龙公司应按约支付补偿款。（五）一审法院判令金龙公司支付垫资利息，并无不当。双方当事人在2014年5月10日协议中对682万元垫资利息已作出明确约定，金龙公司未按约于2014年5月15日支付该682万元。一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算垫资利息，并无不当。（六）一审法院判令金龙公司返还1000万元保证金并承担自2013年1月15日起的利息正确。（七）建设工程价款优先受偿权系承包人享有的法定权利，一审判决认定中扶公司享有建设工程价款优先受偿权正确。综上，中扶公司请求驳回金龙公司上诉。

中扶公司向一审法院起诉请求：1.确认金龙公司2015年6月29日发给中扶公司的《解除建设工程施工合同通知书》无效，判令金龙公司继续履行第一、二标段《建设工程施工合同》。2.判令金龙公司支付工程进度款130823360元及按日1.5‰标准计算至实际支付之日止的利息（暂计至起诉日为60527329元）。3.判令金龙公司返还保证金1000万元并支付自2013年1月7日起至实际支付之日止按日1.5‰计算的迟延付款利息（暂计至起诉日为1365万元）。4.判令金龙公司支付中扶公司2014年5月10日之前资金成本682万元及自2014年5月16日起至实际付款之日止按日1.5‰计算的迟延付款违约金（暂计至起诉日为4450050元）。5.判令金龙公司支付中扶公司班组更换补偿款150万元及自2014年6月16日起至实际付款之日止按日1.5‰计算的迟延付款违约金（暂计至起诉日为890560元）。6.判令金龙公司赔偿中扶公司停工期间损失3000万元。以上合计暂为258661299元。2016年2月25日，金龙公司向一审法院申请增加一项诉讼请求，即确认中扶公司对案涉工程拍卖、变卖所得价款在258661299元范围内享有建设工程价款优先受偿权。

金龙公司向一审法院提起反诉，请求：1.确认金龙公司与中扶公司就德化县金龙中心城项目第一标段、第二标段签订的所有建设工程施工合同及相关协议均无效。2.中扶公司立即撤离项目施工现场，向金龙公司移交项目第一、二标段已完工程的全部施工内业资料。3.中扶公司开具与金龙公司已付款等额的完税发票。4.本案诉讼费用由中扶公司承担。

一审法院认定事实：双方当事人经协商确定中扶公司承包金龙公司开发的德化县金龙中心城项目工程。根据金龙公司与德化县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，该项目土地利用要求为按德化县住建局关于出具G2011-06-01号国有建设用地使用权规划意见的复函及补充说明的函（德建[2011]函15、25号）执行。其中德建[2011]函15号载明，项目用地性质为商服、住宅用地，要求宗地竞得者应在相应楼盘开盘前优先提供总建筑面积71793.34㎡安置房。中扶公司于2012年12月进场开始垫资施工。2013年8月19日，金龙公司制作项目一标段二次招标《施工招标文件》《投标邀请书》。2013年9月6日，中扶公司向金龙公司发出《投标函》。2013年9月27日，金龙公司向中扶公司发出一标段《中标通知书》。2013年10月7日，双方签订一标段建设工程施工合同。2014年1月19日，双方签订《关于“德化金龙·中心城工程”施工合同的会议纪要》，约定：1.承包方式：工程总承包。2.标段划分：分成二个标段，一标段为1#、2#、3#、13#楼及相应地下室、裙楼工程，二标段为4#-12#楼、14#楼及相应地下室、裙楼工程。3.工程结算方式：一、二标段均为按实结算，取费类别均按工程实际类别计算，劳保均按丙类取费；一标段下浮9%，二标段下浮8%，材料市场价取泉州市工程造价信息德化县信息价的施工期间加权平均价。4.商品混凝土补价差600万元，地下室排水、降水项目补100万元。5.一标段已交的1000万元工程保证金在一标段±0.00完成后三天内退还500万元，剩余500万元在一标段混凝土结构封顶后三天内退还。6.会议纪要为本工程施工合同不可分割的组成部分。2014年3月17日，金龙公司制作二标段《施工招标文件》，2014年3月12日发出《投标邀请书》。2014年4月3日，中扶公司向金龙公司发出《投标函》。2014年3月31日，双方签订二标段建设工程施工合同，2014年4月14日，金龙公司向中扶公司发出二标段《中标通知书》。2014年4月6日，中扶公司、金龙公司签订两份《协议书》，分别约定双方于2013年10月7日及2014年3月31日签订两份《建设工程施工合同》，金龙公司以该合同向德化县住建局备案，申领建筑工程施工许可证，经双方协商一致，该两份合同作废；双方确定于2014年4月10日前重新签订一标段的《建设工程施工合同》，于2014年4月21日前重新签订二标段的《建设工程施工合同》；若双方未就该两标段工程重新签订施工合同，金龙公司应当按照中扶公司完成的实际工程量按实结算，结算方式为按照实际完成工程量套用施工期间福建省实行的相关定额及有关文件规定按实结算，取费类别按工程实际类别计算，劳保取费采用乙类标准计算，材料价格按施工期间泉州工程造价信息加权平均取价；金龙公司应按照中扶公司每月已完成的工程量，按日1.5‰计算支付给中扶公司垫资施工利息；中扶公司交给金龙公司的1000万元保证金，自中扶公司支付给金龙公司之日起，按日1.5‰计付利息，直至保证金退回中扶公司之日止；同时，金龙公司应按中扶公司在施工现场的实际投入进行结算。2014年5月8日，双方签订一份《协议书》，约定该工程实际使用的是商品混凝土，双方确认本工程混凝土均按商品混凝土进行计价，价格采用施工期间泉州工程造价信息的加权平均价。同日，双方还签订了另一份《协议书》，约定该工程在施工过程中，采用了井点降水和地下室施工期间的排水，由于金龙公司、监理没有给予现场签证，经双方确认，降、排水包干费为150万元，金龙公司应向中扶公司支付该150万元。2014年5月10日，双方又签订一份《协议书》，主要内容为：中扶公司、金龙公司一致同意中扶公司于2013年1月15日提前进场施工，截至2014年1月1日，中扶公司已完成了第一标段±0.00地下室顶板混凝土浇筑，达到拨款节点，第一标段实际完成工程量9300万元，第二标段完成工程量3600多万元，由于该工程为中扶公司垫资施工，中扶公司为该工程增加支出了资金成本682万元，为更好地完成金龙公司的工程进度要求，中扶公司决定更换现有施工队伍，该增加的资金成本由金龙公司承担，金龙公司应于2014年5月15日前向中扶公司支付682万元；经双方协商确定，中扶公司应于2015年1月31日前完成除6#、8#楼外的其余各栋高层结构封顶；中扶公司于2013年1月15日向金龙公司交纳的保证金1000万元，金龙公司应于2014年5月15日退回给中扶公司；金龙公司直接发包的消防、人防工程，其应向中扶公司支付分包工程的配合费和总包管理费，具体费率双方另行协商。同日，双方还签订了另一份《协议书》，约定：为加快施工进度，确保中扶公司于2015年1月31日前完成除6#、8#楼外的其余各栋高层结构封顶，中扶公司泉州分公司退出该工程的管理，加快中扶公司新班组入场，做好新旧班组的交接手续，使工程能顺利圆满交接，中扶公司应于2014年6月10日前交接完毕正常施工，金龙公司愿意补偿中扶公司150万元，并于2014年6月15日前支付给中扶公司。2015年5月19日，金龙公司以中扶公司屡屡推迟各工期节点的完成时间为由，向中扶公司发出《责令中扶建设有限责任公司清退场函》，该函载明金龙公司“实际拨付总额19100万元，包括16738万元、1832万元（退未开收据的1000万元保证金，未开发票的682万元资金成本，未开发票的150万元清场费）、多拨付530万元”等内容。中扶公司2015年5月22日回函认为金龙公司无权解除合同。2015年6月29日，金龙公司向中扶公司发出《解除建设工程施工合同通知书》。中扶公司于2015年7月2日回函重申金龙公司无权解除合同。一审法院认为：（一）关于双方当事人签订的建设工程施工合同是否有效。根据金龙公司与德化县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》、德化县住建局德建[2011]函15号及德化县金龙中心城项目《建设用地规划许可证》，案涉项目应提供总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程施工造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的大型公用事业项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，该工程必须进行招标。双方当事人确认案涉工程没有依法履行招标投标程序，中扶公司在招标投标之前已进场施工，后续所进行的招标投标只是形式意义上的招标投标，目的是为了办理相关手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议应属无效。中扶公司确认双方进行形式意义上的招标投标的目的是为了办理施工许可证，说明办理案涉工程施工许可证需要向行政管理机关提交招标投标的材料。因此，中扶公司关于行政机关以行为表示认可金龙公司未经招标投标程序选择中扶公司作为承包人的理由不能成立。其关于案涉建设工程施工合同有效并请求继续履行合同的诉讼请求依法不应支持。鉴于中扶公司在本案中提出的诉讼请求是基于合同有效，要求继续履行合同，一审法院依法对其进行释明，告知其可在三天内变更诉讼请求，但中扶公司并未申请变更诉讼请求。由于中扶公司起诉请求的工程进度款为已完工程价款减去已付工程款，故在性质上与工程结算款并无不同，且金龙公司反诉请求确认合同无效并要求中扶公司移交工程及施工内业资料，属请求按合同无效处理。为减少双方讼累，一审法院依法在案涉合同无效的前提下继续审理双方当事人的诉讼请求。（二）关于已完工程造价。1.关于工程结算的合同依据问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”上述规定是针对依法进行的招标投标程序。本案双方当事人确认案涉项目（包括一、二标段）并未依法进行招标投标，因此，不适用上述规定，招标投标文件并不具有优先效力。金龙公司以2014年4月6日《协议书》改变了招标投标文件及该《协议书》签订于二标段《中标通知书》发出之前为由，主张不能以该《协议书》作为结算依据，理由不能成立。从该《协议书》内容表述来看，双方约定若双方未就该两标段工程重新订立施工合同，金龙公司应当按照中扶公司完成的实际工程量按实结算。该约定没有区分系哪一方原因导致未重新订立施工合同的情况，并不体现为违约责任（或惩罚性）的约定，而是对双方未重新订立施工合同情况下结算方式的约定。因此，金龙公司主张该《协议书》存在惩罚性条款而非双方真实意思表示的理由不能成立。金龙公司亦没有提供证据证明其他协议系受欺诈或胁迫签订。因此，双方在施工过程中签订的协议（包括会议纪要），除2013年10月7日及2014年3月31日签订的备案合同双方已明确废止外，均为双方真实意思表示。上述协议虽因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，上述协议中关于工程价款结算条款可以作为结算依据。协议中就相同结算事项约定不一致的，应认定签订时间在后的协议变更签订在前的协议约定，以时间在后的协议约定为准。2.关于工程造价问题。由于双方对已完工程造价存在争议，一审法院根据金龙公司申请，依法委托福建省建设工程咨询有限公司（简称鉴定机构）对已完工程造价进行鉴定。该鉴定机构于2017年1月4日出具鉴定意见，并根据2017年1月11日质证会议，于2017年1月22日出具修正意见（简称修正意见1）；根据2017年2月16日质证会议于2017年2月23日出具修正意见（简称修正意见2）；根据2017年3月7日质证会议，于2017年3月13日出具修正意见（简称修正意见3）。修正意见3载明：（1）2017年1月4日提交的鉴定意见载明鉴定金额为254833055元，该鉴定金额未含下浮扣减造价、签证项目、地下室排水工程等单列项目的造价-14538077元。（2）2017年1月22日出具修正意见1，增加金额2624234元，该鉴定金额未含单列项目的增加金额2208377元。（3）2017年2月16日质证会议调整的项目并入2017年3月7日质证会议统一调整，原出具的修正意见2相应取消。（4）2017年3月13日出具的修正意见3依据2017年2月16日、2017年3月7日质证会议，对2017年1月4日鉴定意见和2017年1月22日修正意见1再进行调整，鉴定金额再增加4876392元，单列项目再核减182260元。因此，本案造价鉴定金额是根据2017年1月4日鉴定意见、2017年1月22日修正意见1、2017年3月13日修正意见3数额相加确定。上述三次鉴定意见汇总为：（1）鉴定金额（包括土建部分和安装部分，不含单列项目）为262333681元。（2）单列项目为-12511960元。该单列项目构成为：Ⅰ.2017年1月4日鉴定意见载明的-14538077元，具体为：a.大体积混凝土71242元；b.地下室排水、降水项目150万元；c.签证部分造价2237672元；d.劳保费用丁类调整为乙类增加费用3587733元；e.下浮扣减造价（一标段下浮9%，二标段下浮8%）-21934724元。Ⅱ.修正意见1载明的增加金额2208377元，具体为：a.施工总承包配合费76800元（384万元×2%）；b.地下室排水、降水未施工部分扣减费用-26250元[150万元×（-1.75%）]；c.签证部分增加262849元；d.混凝土泵送费差价2207684元；e.环境保护费59919元；f.劳保费用丁类调整为乙类增加费用71580元；g.下浮扣减造价-444205元。Ⅲ.修正意见3载明的核减金额182260元，具体为：a.签证部分增加金额183129元；b.劳保费用丁类调整为乙类增加费用67929元；c.下浮扣减造价-433318元。对上述鉴定意见双方当事人仍存在争议。（1）关于工程造价是否应当下浮（一标段下浮9%，二标段下浮8%）及劳保费用按丁类还是乙类计算问题。2014年1月19日会议纪要约定，一标段下浮9%，二标段下浮8%，劳保费用按丙类取费。2014年4月6日协议约定实际完成工程量套用施工期间福建省实行的相关定额及有关文件规定按实结算，取费类别按工程实际类别计算，未再约定工程价款下浮；劳保取费采用乙类标准计算。应当认定2014年4月6日协议变更了2014年1月19日会议纪要关于上述两项的约定。因此，金龙公司主张一标段下浮9%，二标段下浮8%，与双方变更后的约定不符，不予支持。鉴定意见单列项目中下浮扣减的造价不应予以扣减，该部分造价为：21934724元+444205元+433318元=22812247元，应计入工程总造价中。关于劳保费用，双方原协议按丙类标准取费，后协议变更为采用乙类标准计算。法律、行政法规并未禁止当事人对结算方法进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中扶公司主张按照双方约定的劳保费用计取办法结算工程价款应予支持，金龙公司要求按照劳保核定卡的类别计取劳保费用与合同约定不符，因此，鉴定意见单列项目中劳保费用丁类调乙类增加费用应予保留。（2）关于地下室排水、降水项目费用的计取问题。鉴定机构回复，地下室排水、降水项目已在单列项目中按150万元予以列明，并根据现场施工情况，酌情扣减未施工部分1.75%，即150万元-26250元。经查，2014年5月8日协议约定，该工程在施工过程中，采用了井点降水和地下室施工期间排水，由于金龙公司、监理没有给予现场签证，经双方确认，降、排水包干费为150万元，金龙公司应向中扶公司支付该150万元。2014年5月8日协议与2014年1月19日会议纪要有不同约定的，应以2014年5月8日协议内容为准。金龙公司主张应按2014年1月19日会议纪要确定该项目费用为100万元，缺乏依据，不予支持。从2014年5月8日协议所体现的意思表示来看，由于排水、降水项目没有现场签证，双方确认该项目包干费为150万元，而非确认该项目已完工程量价款为150万元。由于案涉工程尚未完工，中扶公司亦没有证据证明排水、降水项目已全部完成，鉴定机构根据现场施工情况，酌情扣减未施工部分比例相应费用，符合双方的约定。且双方也没有证据证明鉴定机构酌情扣减的比例不恰当，故对鉴定意见确定的地下室排水、降水项目费用为1473750元（150万元-26250元）予以确认。（3）关于总包配合费。经查，双方没有约定总包配合费的计算方法。双方经协商同意以金龙公司提供的土方分包合同价384万元为基数进行计算。中扶公司认为根据相关规定配合费的取费标准在2%-4%，鉴定机构按2%计取明显不合理，应按4%计取。鉴定机构回复，案涉工程系未完工程，按最低标准2%计取是合理的。依据相关规定，配合费的取费标准为2%-4%，鉴定机构根据中扶公司总承包工程的完成程度按2%计取配合费，并无不当。此外，中扶公司对鉴定意见还提出以下异议：（1）土方预留土层工程量计算有误，应按工作联系单009和010体现的预留土层厚度计算该工程所有楼栋的预留土层厚度。（2）工作联系单014中只计算挖石渣费用，还应计算带液压镐破碎石渣费用、大型机械进出场费用、自卸汽车运石渣费用。（3）环境保护费，定额规定应按单价×建筑面积×5CM计算，鉴定机构按单价×建筑面积×1CM计算明显不合理，至少应按单价×建筑面积×2.5CM计算。（4）墙柱与楼板梁是分开浇筑的，因此墙和柱施工时需单独搭设双排脚手架。鉴定机构不计算钢筋混凝土墙、柱脚手架费用错误，应按定额第十章6.3条规定予以计算。（5）土石方爆破计价错误。所有现场爆破均采用控制爆破，但鉴定机构未按照《爆破工程消耗定额》GYD-102-2008以及闽建价[2009]16号问题解答（二十）第一条计算爆破单价。鉴定机构回复：（1）该项造价已经按照工程联系单009、010进行调整，中扶公司提出的该项异议不能成立。（2）中扶公司没有提供应计取上述费用的相应证据，故无法计算。（3）因本案工程为未完工程，按照工程完成情况酌情按单价×建筑面积×1CM计算环境保护费是合适的。（4）此项已按相应定额计算，由于所施工的不是独立的梁、柱、墙，故不能按定额第十章6.3条规定计算。（5）根据签证采用静力爆破方式，故按照福建省的定额静力爆破子目计价，中扶公司要求按控制爆破计价缺乏依据。因此，对中扶公司提出的上述异议不予调整，坚持鉴定意见。鉴定机构对中扶公司提出的上述异议从专业角度逐项予以回复，中扶公司并未提供相应证据证明鉴定意见中上述项目计算有误，故对鉴定机构的上述意见予以确认。综上所述，案涉工程造价应为2017年1月4日、2017年1月22日、2017年3月13日三次鉴定意见确定的金额总和，加上三次鉴定意见中不应扣减的下浮造价，即：不含单列项目的造价总和262333681元+单列项目造价总和（-12511960元）+不应扣减的下浮造价总和22812247元=272633968元。（三）关于金龙公司已付工程款。金龙公司主张已付工程款为243448026.87元。经双方核对，金龙公司所主张的已付工程款没有争议的金额为22285万元（其中包含中扶公司泉州分公司向苏建洪借款的2500万元）。有争议的金额为：1.支付给陈开全班组的62万元；2.2016年春节前代付工人工资1259338元；3.因中扶公司拖欠景远公司混凝土材料款，金龙公司代为支付100万元；4.因中扶公司拖欠景远公司混凝土材料款，金龙公司承担担保责任，生效判决判令其应支付混凝土材料款13219857.9元及逾期付款违约金（暂计至2016年1月10日为3629317.97元）；5.因中扶公司施工工程存在质量问题，金龙公司委托第三方进行修复加固支出的施工费用816513元；6.代垫工程交易服务费5.3万元。一审法院对有争议的已付款金额分析认定如下：关于支付给陈开全班组的62万元和2016年春节前代付工人工资1259338元。金龙公司提供的相关证据可以证明其向陈开全及冉洪明等人支付了与案涉工程相关的工人工资等款项。中扶公司提供的陈开全的意见系证人证言，其未出庭作证，证人身份及真实性无法核实，不应作为认定案件事实的依据，中扶公司提供的发放各施工班组2015年3月至5月工人工资汇总表及附件，并未体现冉洪明等人已领到工资及工资已经结清。现因中扶公司将工程分包给没有资质的陈开全班组，陈开全再将工程分包给冉洪明等小班组，上述分包关系均无效，应由中扶公司承担向实际施工人支付工资的责任。金龙公司在工人上访反映中扶公司拖欠工人工资的情况下，在欠付中扶公司工程款范围内向陈开全或其下属施工班组支付工人工资等，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。故该款项应计入金龙公司已付工程款中，合计1879338元。关于因中扶公司拖欠景远公司混凝土材料款，金龙公司代为支付100万元。金龙公司代付的上述100万元混凝土材料款经中扶公司确认并同意计入金龙公司已付工程款，应予以确认。关于因中扶公司拖欠景远公司混凝土材料款，金龙公司承担担保责任，生效判决判令金龙公司支付的混凝土材料款及逾期付款违约金。因金龙公司提供的证据不足以证明其实际支付了上述材料款，故对其主张上述款项应计入金龙公司已付工程款，不予支持。关于金龙公司委托第三方进行修复加固支出的施工费用。金龙公司提供的证据不足以证明12#楼边坡塌方系中扶公司施工质量不合格所致，且金龙公司未提供证据证明其已就工程维修事宜通知中扶公司，故其要求中扶公司承担加固修复费用缺乏依据，不予支持。关于代垫工程交易服务费5.3万元。本案的招标投标程序并非依法进行，故金龙公司主张其因招标投标程序为中扶公司缴纳的工程交易服务费应计入已付工程款缺乏依据，不予支持。综上所述，金龙公司已付工程款为：无争议的22285万元+支付陈开全62万元+支付工人工资1259338元+代付混凝土材料款100万元=225729338元。金龙公司尚欠中扶公司工程款为：272633968元-225729338元=46904630元。另，2015年5月19日金龙公司向中扶公司发出《责令中扶建设有限责任公司清退场函》，称金龙公司已付款项中含有“退未开收据的1000万元保证金，未开发票的682万元资金成本，未开发票的150万元清场费”。中扶公司不认可收到上述款项，在本案中诉请金龙公司支付上述款项；金龙公司答辩中认为其无须支付上述款项，并主张已付的所有款项均是支付工程款。鉴于金龙公司支付款项时未指明特定用途，故不认定金龙公司已支付上述保证金、资金成本、清场费。（四）关于金龙公司应否支付进度款利息及682万元自2014年5月16日起至实际付款之日止按日1.5‰计算的迟延付款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。中扶公司、金龙公司在2014年5月10日签订的《协议书》中确认因2014年1月1日前垫资12900万元增加的资金成本为682万元，该资金成本实质为金龙公司占用中扶公司资金期间的利息，双方就此已作明确约定，且金龙公司没有证据证明该利息超过中国人民银行发布的同期同类贷款利息，应予支持。中扶公司要求按日1.5‰计算迟延支付该682万元利息的违约金，因协议无效且无法律依据，不予支持。12900万元垫资在2014年1月1日以后的利息，虽双方约定按日1.5‰计算垫资利息，但该垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据金龙公司付款情况逐笔计算至该款付清之日止为2378755.56元（详见附表）。除该12900万元垫资外，因中扶公司没有举证向金龙公司申报每月工程量，其他各期垫资金额及时间无法确定，对此，中扶公司应承担举证不能的法律后果。据此，金龙公司应支付垫资12900万元的利息合计为9198755.56元。由于案涉工程施工合同无效，中扶公司在本案中起诉请求支付的尚欠进度款实为尚欠工程结算款，工程结算款的利息因起诉前双方未进行结算，且工程没有交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，应自中扶公司起诉之日即2014年7月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。（五）关于金龙公司应否返还保证金1000万元及支付该款项自2013年1月7日起至实际支付之日止按日1.5‰计算的迟延付款利息。经查，2014年4月6日协议约定，中扶公司交给金龙公司的1000万元保证金自中扶公司支付给金龙公司之日起按日1.5‰计算支付给中扶公司的利息，直至保证金退回中扶公司之日止。2014年5月10日协议约定，中扶公司于2013年1月15日向金龙公司交纳保证金1000万元，金龙公司应于2014年5月15日退回给中扶公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故金龙公司应当将1000万元保证金及占用该款项期间的法定孳息，即自2013年1月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息返还给中扶公司。（六）关于金龙公司应否支付中扶公司班组更换补偿款150万元及自2014年6月16日起至实际付款之日止按日1.5‰计算的迟延付款违约金。金龙公司在2015年5月19日发给中扶公司的《责令中扶建设有限责任公司清退场函》中称其已支付的款项中包含未开发票的150万元清场费，说明其在合同履行中对支付该款项没有异议。且金龙公司提供的2014年10月9日《德化县人力资源和社会保障局“110”社会联动接警记录》中简要案情一栏载明中扶公司深圳分公司相关人员参与了案涉工程施工，亦佐证中扶公司已履行更换施工班组的义务。故中扶公司请求金龙公司支付班组更换补偿款150万元，应予支持。2014年5月10日协议约定该款项应于2014年6月15日前支付，但并未就违约责任作出约定。故中扶公司要求金龙公司承担按日1.5‰标准计算迟延支付班组更换补偿款150万元的违约金缺乏依据，不予支持。（七）关于金龙公司应否赔偿中扶公司停工期间损失3000万元及代垫的电费。一审诉讼中，经核对，双方同意确认中扶公司代金龙公司缴纳的电费金额为30万元，对此一审法院予以确认。中扶公司提供的工程款付款明细表载明，金龙公司于2014年10月29日付清了中扶公司垫资的12900万元，在中扶公司没有提供证据证明其已向金龙公司申报工程进度款而金龙公司不予支付的情况下，其主张因金龙公司迟延支付工程款造成停工缺乏依据，2014年5月10日签订的两份《协议书》中约定的款项性质并非工程款，不是工程发包方给付工程款的主要义务，施工方不能因此享有履行抗辩权而停工，故对中扶公司主张的停工期间工资损失及设备零件租赁费损失不予支持。中扶公司主张代金龙公司垫付的电费经双方确认为30万元，予以支持。（八）关于金龙公司提出的中扶公司立即撤离项目施工现场，移交项目第一、二标段已完工程的全部施工内业资料，出具与金龙公司已付款等额的完税发票的诉讼请求是否成立。本案诉讼期间，金龙公司于2017年4月11日向一审法院申请撤回要求中扶公司立即撤离项目施工现场的反诉请求，一审法院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因此，金龙公司要求中扶公司移交项目的第一、二标段已完工程的施工内业资料应予支持。中扶公司未提供证据证明上述施工内业资料被金龙公司实际控制，故其以案涉合同有效且仍在履行中及施工内业资料已被金龙公司实际掌握为由进行抗辩，理由不能成立。收款方向付款方开具发票既是收款方的法定义务也是合同附随义务，故金龙公司要求中扶公司按照收取工程款项的金额开具相应发票，应予支持。（九）关于中扶公司是否享有建设工程价款优先受偿权。法律规定承包人对工程价款享有优先受偿权，其目的是保障承包人获得其物化于建筑工程中的劳务及材料等对价的权利。无论建设工程施工合同是否有效，只要工程质量合格，发包人均有义务支付全部工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定承包人享有建设工程价款优先受偿权，亦未对建设工程施工合同不同效力情形进行区分，故可以认定承包人就无效建设工程施工合同中的工程价款仍依法享有建设工程价款优先受偿权。中扶公司要求在金龙公司欠付工程款范围内对已完工程享有建设工程价款优先受偿权的请求应予支持。中扶公司对工程款之外的款项主张享有建设工程价款优先受偿权缺乏法律依据，不予支持。金龙公司关于中扶公司因建设工程施工合同无效而不享有建设工程价款优先受偿权的抗辩理由不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第六条、第十八条第三项规定，判决：一、确认金龙公司与中扶公司于2013年10月7日签订的德化县金龙中心城1#、2#、3#、13#楼及相应地下室工程《建设工程施工合同》、2014年3月31日签订的德化县金龙中心城4-12#楼、14#楼及相应地下室工程《建设工程施工合同》及施工过程中双方就该项目达成的协议书、会议纪要等合同文件无效。二、金龙公司应于判决生效之日起十日内向中扶公司支付尚欠工程款46904630元及利息（以46904630元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2015年7月13日起计至付清该款项之日止）。三、金龙公司应于判决生效之日起十日内向中扶公司支付垫资利息9198755.56元。四、金龙公司应于判决生效之日起十日内向中扶公司返还保证金1000万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付自2013年1月15日起至实际返还之日止的利息。五、金龙公司应于判决生效之日起十日内向中扶公司支付班组更换费用补偿款150万元及代垫电费款30万元。六、中扶公司在46904630元工程款范围内对德化县金龙中心城项目已完工程价款享有建设工程价款优先受偿权。七、中扶公司应于收到金龙公司支付的尚欠工程款之日向金龙公司开具已付工程款等额的发票。八、中扶公司应于判决生效之日起十日内向金龙公司移交德化县金龙中心城项目第一、二标段已完工程的全部施工内业资料。九、驳回中扶公司的其他诉讼请求。十、驳回金龙公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉部分2289683元，减半收取为1144842元，由中扶公司负担973116元，由金龙公司负担171726元。反诉部分1225336元，减半收取为612668元，由中扶公司负担306334元，由金龙公司负担306334元。鉴定费1427989元，由中扶公司负担80万元，由金龙公司负担627989元。财产保全费5000元，由中扶公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

中扶公司在二审中新提交了3份证据材料，分别是：1.金龙公司出具的《关于德化金龙中心项目先行动工申请书》1份、《报告》1份及《中标通知书》1份。证明金龙公司要求中扶公司先行施工；案涉工程经过了招投标程序，为合法施工。

针对中扶公司新提交的证据材料，金龙公司质证意见为：对3份证据的真实性无异议，对证明目的有异议。案涉工程是除桩基工程之外的其他工程及部分地下室工程，上述有关桩基工程的文书与本案不具有关联性。

金龙公司在二审中新提交了2组证据材料，分别是：1.银行转账凭证6份、《还款承诺书》1份，证明金龙公司根据生效的（2016）闽05民终4375号民事判决，已支付景远公司1200万元，该部分款项应从案涉应付工程款内扣除。2.《德化金龙置业有限公司关于中扶德化金龙项字[2014]第01号函的复函》1份、《德化金龙置业有限公司关于中扶建设有限责任公司签订施工总承包合同通知函》1份、中扶公司出具的《关于对<关于中扶建设有限责任公司签订施工总承包合同通知函>的回复》1份，证明金龙公司多次发函要求中扶公司尽快签订施工合同，中扶公司以种种理由拖延签订施工合同。

针对金龙公司新提交的证据材料，中扶公司质证意见为：对证据1中银行转账凭证形式上的真实性无异议，对关联性、证明内容有异议；对《还款承诺书》真实性有异议，景远公司的章印无法确认真实性。该组证据不能证明发票所载款项系金龙公司代偿（2016）闽05民终4375号民事判决所涉中扶公司欠付景远公司的混凝土款项。且金龙公司该主张属于二审期间新增加的诉讼请求，在无法达成调解的情况下，应另行起诉。对证据2中《德化金龙置业有限公司关于中扶德化金龙项字[2014]第01号函的复函》的真实性、合法性、关联性有异议，该证据系金龙公司自行制作，内容不真实，中扶公司未曾收到此复函。对《德化金龙置业有限公司关于中扶建设有限责任公司签订施工总承包合同通知函》、中扶公司出具的《关于对<关于中扶建设有限责任公司签订施工总承包合同通知函>的回复》的真实性无异议，对证明目的有异议。

鉴于金龙公司对中扶公司二审新提交的证据的真实性无异议，中扶公司对金龙公司新提交的《德化金龙置业有限公司关于中扶建设有限责任公司签订施工总承包合同通知函》《关于对<关于中扶建设有限责任公司签订施工总承包合同通知函>的回复》的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对其证明力，结合案件事实及其他证据予以认定。对金龙公司二审新提交的《德化金龙置业有限公司关于中扶德化金龙项字[2014]第01号函的复函》，因该函系金龙公司制作，且中扶公司对其真实性不予认可，故本院对其真实性不予确认。对金龙公司二审提交的银行转账凭证和《还款承诺书》，本院将在之后的说理部分一并认证。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题为：1.案涉建设工程施工合同是否有效。2.案涉工程价款应为多少。3.金龙公司应否支付中扶公司工程款；如应支付，应付多少。4.金龙公司应否支付中扶公司工程款利息；如应支付，应付多少。5.金龙公司应否支付中扶公司垫资利息；如应支付，应付多少。6.金龙公司应否支付中扶公司保证金利息；如应支付，应付多少。7.金龙公司应否支付中扶公司班组更换补偿费用。8.金龙公司应否赔偿中扶公司停工损失；如应赔偿，应赔偿多少。9.中扶公司对案涉工程主张建设工程价款优先受偿权应否得到支持。10.中扶公司应否向金龙公司移交施工内业资料。

（一）关于案涉建设工程施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中扶公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。

（二）关于案涉工程价款认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉施工合同虽无效，但中扶公司请求参照合同约定支付工程价款，故一审法院按照双方在合同中关于工程价款的约定认定工程价款，并无不妥。金龙公司与中扶公司在2014年4月6日签订的两份《协议书》中约定，2013年10月7日、2014年3月31日签订的两份建设工程施工合同作废，双方将重新签订建设工程施工合同；若双方未能签订新的建设工程施工合同，案涉工程应按照中扶公司完成的实际工程量按实结算。双方当事人对该协议的真实性均无异议，金龙公司亦未能提供证据证明上述协议并非其真实意思表示，故双方应按该两份协议约定进行结算。双方虽在2014年1月19日会议纪要中约定一标段工程款下浮9%，二标段工程款下浮8%，但一方面，该会议纪要明确载明其系案涉建设工程施工合同不可分割的组成部分，而案涉建设工程施工合同已被双方2014年4月6日签订的协议予以废止；另一方面，从2014年4月6日协议中双方关于若未能签订新的建设工程施工合同将按实结算的约定来看，双方也废止了会议纪要中关于工程款下浮的约定。因此，一审法院对金龙公司关于案涉工程价款应依据上述会议纪要予以下浮的主张未予支持，并无不当。金龙公司的该项上诉理由，不能成立。金龙公司主张双方当事人于2014年5月8日、5月10日签订的协议及2014年4月14日金龙公司向中扶公司发出的二标段《中标通知书》可视为双方重新签订了施工合同，2014年4月6日协议约定的按实结算条件尚未成就。然而，从2014年5月8日、5月10日协议及2014年4月14日金龙公司向中扶公司发出的二标段《中标通知书》的形式和内容分析，均非2014年4月6日协议所指的建设工程施工合同，且双方在两份协议及《中标通知书》中也未约定工程价款的结算方式，未作出新的约定取代2014年4月6日协议中关于按实结算的约定。故一审法院参照2014年4月6日协议约定，认定案涉工程价款应按照中扶公司实际完成的工程量按实结算，并无不妥。金龙公司此点上诉理由，亦不成立。

为确定中扶公司已完工程造价，一审法院根据金龙公司申请，依法委托鉴定机构对已完工程造价进行鉴定，鉴定机构出具了鉴定意见及3份修正意见。金龙公司上诉提出案涉工程价款结算采用乙类标准计取劳保费用错误，应按照中扶公司劳保核定卡的类别丁类计取劳保费用。经查，双方在2014年4月6日协议中明确约定案涉工程结算，劳保费用采用乙类标准计算。2014年4月6日协议虽无效，但该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院参照适用，并无不当。金龙公司的此项主张，不应支持。由此，一审法院结合鉴定意见及全案证据情况，认定案涉工程造价为272633968元，并无不妥。金龙公司关于一审法院对案涉工程价款认定错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据。

（三）关于金龙公司欠付工程款及相应利息问题。因金龙公司、中扶公司确认案涉招投标系为了履行相关手续而进行的形式意义上的招投标，案涉建设工程施工合同无效，双方在2014年4月6日协议中约定备案的建设工程施工合同包括招投标文件作废，故金龙公司关于依据建设工程施工合同及招投标文件应预留5%工程款作为质量保修金的主张，缺乏依据。且金龙公司在一审期间也未提出该主张，其该项上诉主张不应支持。如案涉工程在质保期间出现质量维修问题，金龙公司可依法另行主张权利。金龙公司二审期间虽然新提交了5份银行转账凭证和1份《还款承诺书》，以证明其代中扶公司支付景远公司材料款1200万元，请求在应付工程款中扣除该部分款项，但中扶公司不予认可，且上述证据材料也不足以证明金龙公司代中扶公司支付了案涉工程材料款1200万元。即便该款已支付，因该款项依据金龙公司主张系为承担担保责任而支付，与本案工程款不是基于同一法律关系产生，可不予计入金龙公司已付工程款。金龙公司可依法另行主张。综上所述，一审判决认定金龙公司应付工程款为46904630元，并无不妥。

关于欠付工程款利息，因双方对此并无约定，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并无不当。中扶公司上诉主张欠付工程款利息应按照日1.5‰的标准计付，缺乏依据，不应支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，从当事人起诉之日计付工程款利息。案涉工程未完工，双方也未结算，故一审判决认定案涉工程款利息自中扶公司起诉之日即2014年7月13日起计付，亦无不当。因双方未约定工程进度款及其支付方式，且中扶公司也未提供证据证明其曾要求金龙公司支付工程进度款，故一审法院对中扶公司关于金龙公司支付工程进度款利息的主张未予支持，并无不妥。由此，中扶公司关于工程款利息的上诉理由，不能成立。

关于一审法院判令金龙公司支付中扶公司工程款及利息是否超出中扶公司诉讼请求范围问题。中扶公司一审起诉时的第二项诉讼请求为判令金龙公司支付工程进度款及相应利息，后一审法院根据本案事实认定案涉建设工程施工合同无效，并进行了释明，告知中扶公司可变更诉讼请求，中扶公司未变更。因中扶公司请求的工程进度款实为已完工程价款扣除已支付的工程款后的款项，在数额上与工程结算款并无不同，且金龙公司反诉请求确认合同无效并要求中扶公司移交工程及施工内业资料，实际也是请求按合同无效对双方的纠纷进行处理，故一审法院综合考虑本案情形，为了减少当事人诉累，对金龙公司应支付中扶公司的工程款作出相应判决，并无不妥。金龙公司关于一审判决超出中扶公司诉讼请求范围的上诉理由，不能成立。

（四）关于垫资利息问题。金龙公司上诉提出因案涉建设工程施工合同及相关协议无效，故其中关于垫资利息的约定也无效，一审法院判令金龙公司支付9198755.56元垫资利息，无事实和法律依据；即便垫资利息的约定有效，因中扶公司泉州分公司未按约及时退出工程管理，新施工班组未引入，金龙公司有权拒绝支付中扶公司垫资资金成本682万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”中扶公司与金龙公司于2014年5月10日签订《协议书》，确认2014年1月1日前中扶公司垫资12900万元增加的资金成本为682万元，该资金成本实际为中扶公司垫资的利息。金龙公司未提供证据证明该682万元利息超过按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，也未提供证据证明2014年5月10日协议并非其真实意思表示，故一审法院判令金龙公司支付该部分垫资利息682万元，并无不当。关于2014年1月1日后的垫资利息，双方在2014年4月6日协议中约定垫资利息按照日1.5‰计算，因约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，对超过部分依法不应支持。一审法院依据上述法律规定，将2014年1月1日后的垫资利息计付标准调整为中国人民银行发布的同期同类贷款利率，并根据金龙公司付款情况逐笔计算，并无不妥。金龙公司提出的双方对2014年1月1日后的垫资利息无约定的主张，与事实不符。金龙公司关于建设工程施工合同及相关协议无效，其中关于垫资利息的约定也无效，其不需支付垫资利息的理由，于法无据。因双方并未约定682万元垫资利息的支付以中扶公司泉州分公司退出工程管理并引入新施工班组为条件，故金龙公司提出的因中扶公司泉州分公司未及时退出工程管理，新施工班组未引入，其有权拒绝支付垫资利息682万元的上诉理由缺乏依据。由此，一审法院认定金龙公司应支付中扶公司垫资利息9198755.56元，并无不当。金龙公司关于一审法院判令其支付9198755.56元垫资利息错误的理由，不能成立。

（五）关于保证金利息问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因案涉建设工程施工合同无效，一审法院判令金龙公司将1000万元保证金及占用该款项期间的法定孳息，即自2013年1月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，返还给中扶公司，并无不当。金龙公司提出的因双方对案涉建设工程施工合同无效均有过错，故即便计付资金占用期间利息，也应根据双方过错，由双方进行分担的主张，于法无据，不应支持。金龙公司还提出应根据2014年5月10日协议中关于金龙公司应于2014年5月15日将1000万元保证金退还中扶公司的约定，认定保证金利息起算点为2014年5月15日。经查，该协议仅约定了保证金返还时间，并未约定保证金利息的起算时间，故对金龙公司关于以该协议约定确定保证金利息起算点的主张，亦不应支持。

（六）关于班组更换补偿款及停工损失问题。金龙公司2015年5月19日出具给中扶公司的《责令中扶建设有限责任公司清退场函》中载明其所支付的已付款中包含未开发票的150万元班组更换补偿款，证明金龙公司在合同履行过程中对支付该款项已予以认可。且金龙公司提供的2014年10月9日《德化县人力资源和社会保障局“110”社会联动接警记录》中有施工班组更换的记载。故金龙公司提出的新施工班组未及时引入的主张，与事实不符。其关于一审法院判令其支付班组更换补偿款150万元错误的上诉理由，不能成立。中扶公司主张因金龙公司擅自终止履行合同，并强制进行清场，故其应赔偿中扶公司停工损失。因中扶公司未能提供证据证明其主张的停工损失系因金龙公司过错造成，其也未提供证据证明实际损失的具体数额，故一审法院对中扶公司要求金龙公司赔偿停工损失的主张，未予支持，并无不当。

（七）关于中扶公司应否享有建设工程价款优先受偿权问题。建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利，目的是保障承包人能够优先获得工程款。中扶公司作为案涉工程承包人，主张在金龙公司欠付工程款范围内对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，于法有据。金龙公司以中扶公司在案涉工程施工过程中存在违法分包情形为由，主张中扶公司不应享有建设工程价款优先受偿权，于法无据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算。案涉工程系未完工程，故无法依据竣工日期确定中扶公司行使建设工程价款优先受偿权的期限。金龙公司虽于2015年6月29日发出通知解除案涉建设工程施工合同，但中扶公司于同年7月2日回函表示金龙公司无权解除合同。中扶公司起诉时，仍请求判令金龙公司继续履行合同。故一审法院综合本案实际情况，认定中扶公司行使建设工程价款优先受偿权符合法律规定的期限，并无不当。金龙公司提出的自其发出解除合同通知至中扶公司起诉主张建设工程价款优先受偿权已超过六个月，中扶公司不应享有该项权利的上诉理由，不能成立。

（八）关于中扶公司应否向金龙公司移交施工内业资料问题。中扶公司系案涉工程的施工单位，案涉建设工程施工合同无效，其应当将已完工程的施工内业资料移交金龙公司。中扶公司上诉称案涉项目所有施工内业资料均由金龙公司实际控制，但其未提供证据证实。因此，一审法院判令中扶公司向金龙公司移交已完工程的施工内业资料，并无不当。中扶公司关于一审法院判令其向金龙公司交付上述资料错误的上诉理由，亦不能成立。

综上，中扶公司、金龙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1376906.5元，由中扶建设有限责任公司负担960239.6元，德化金龙置业有限公司负担416666.9元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　汪　军

审 判 员　　马东旭

审 判 员　　张爱珍

二〇一八年一月八日

法官助理　　魏佳钦

书 记 员　　费斯嘉