正当防卫的成立要件

三阶层构成要件理论由三方面构成：1、构成要件2、违法阻却事由3、责任阻却事由。违法阻却事由又称正当化行为。对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果按照社会伦理是正当的，就不应当以违法论，刑法中称之为“违法阻却事由”。正当防卫属于法定的违法阻却事由。而正当防卫又分为一般正当防卫和特殊正当防卫。

一、 正当防卫的成立要件

成立正当防卫必须同时具有“防卫认识”与“防卫意志”。防卫认识就是防卫人认识到不法侵害的事实。当认识出现错误的时候可能导致防卫不适时的事前防卫和事后防卫。这就需要明确不法侵害事实的认定时间点是着手时，着手之前的不是不法侵害，进行防卫的构成事前防卫。不法侵害结束之后，进行防卫的属于事后防卫。此时进行防卫不成立正当防卫。比如，为了防止小偷进家里偷东西，户主在墙上插上碎玻璃片的行为，成立正当防卫。此时需要手段和目的匹配。区分事后故意和正当防卫，需要明确不法侵害的结束时间。我们应当按照事前的一般人的标准来衡量，将不法侵害行为看做一个整体，不得割裂，尤其针对继续犯（如非法拘禁），此情形不以犯罪既遂作为不法侵害行为的结束。于海明反杀案中，于海明捡起刀后对刘海龙进行反杀的行为是对之前刘海龙拿刀砍杀自己的反击，属于正当防卫。还有于欢辱母杀人案中，于欢和母亲一直处于被非法拘禁状态，不法侵害行为一直在持续中，其奋力反杀的行为构成正当防卫。

当对于不法侵害出现事实认识错误的情况下将产生假想防卫。假想防卫是对不法侵害的认识出现错误，不存在不法侵害，行为人误认为存在而进行防卫，例如，杨幂以为迎面而来的王一博拿着砍刀是要砍杀自己，就拔枪射击，结果王一博只是想去杨幂邻居家杀猪。这就是典型的假想防卫。如果行为人主观上有过失成立过失犯罪，没有过失，则属于意外事件。

当防卫人具有正确的防卫认识，但是不具有防卫意志时，成立“偶然防卫”，此情形，防卫人客观上制止了侵害，但是主观上没有防卫意图，而是故意犯罪，主客观不统一，可以未遂犯论处。例如：小明正在殴打小芳，被路过的小霍看见，小霍与小明有仇，看见此情景想着机会来了，帮助小芳狠揍小明，把小明打成重伤。本案中，由于小霍不具有防卫意志，因此不成立正当防卫，成立故意伤害罪未遂。

二、 正当防卫的防卫起因

《刑法》第20条是正当防卫行为的定义，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫中的不法侵害不单单指违反了刑法规定应当予以追究法律责任的的不法行为，还包括一般违法，比如未成年人与精神病人等无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的不法行为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于依法适用正当防卫的指导意见》第7条，对此类不法侵害，防卫人在没有其他方式可以避免、制止或者严重危及人身安全的情况下，可以进行反击。

动物的侵袭是否构成正当防卫，分情况，当行为人把动物当做自己行凶的工具时，防卫人对动物进行反击的，属于正当防卫。如果是动物自己伤人的情形下，将动物打死打伤的属于紧急避险。

对社会利益、国家利益的侵害，只有当这种侵害国家利益和社会利益的不法侵害行为，危及到防卫人自身的时候才能进行正当防卫。比如，某女在家卖淫，隔壁小王得知后将=门锁破坏，硬闯女子家中对双方进行暴打，该行为不属于正当防卫。嫖娼行为虽然违法，但是没有对小王个人利益有紧迫的危险，因此小王不成立正当防卫。

过失犯和不作为也可以成立正当防卫。我们说正当防卫是针对不法侵害进行的，不法侵害可能属于过失行为，比如小美对于自己落水的孩子不予施救，小强暴揍小美逼迫小美救自己孩子就属于针对不作为的正当防卫。

三、 防卫对象

正当防卫不仅能针对不法侵害行为的实施者进行防卫，对于组织者、帮助者、教唆者同样可以实施正当防卫。这出现在共同犯罪中。

当防卫时出现打击错误，大致有三种观点：1、成立正当防卫2、成立假想防卫3、成立紧急避险。

当遵循法定符合说观点时，例如，小明看见小花被大熊殴打，情急之下，小明拿起板砖扔向大熊却打中了小强。按照法定符合说，不同的具体的人在本质上可以等价，因此不法侵害人与第三人在价值上具有等同性。因此可以成立正当防卫。同时根据法定符合说，认为对象错误与打击错误的处理结论是一致的。防卫人出现对象错误（把好人误认为坏人），属于事实认识错误，构成假想防卫。即小强对小花没有实施不法侵害，小明的防卫构成假想防卫。

如果按照具体符合说，同上案例，人身专属法益不能等价，好人对好人实施防卫行为，构成了紧急避险。小明对小强构成紧急避险。