施工合同与中标文件约定不一致的，以哪个为准

一、问题

有人咨询我，因为工作失误在签订建设工程施工合同时对于款项结算方式，与当时招标文件、中标文件约定的不一致时，以哪个为准。下浮率在招标文件写的是5%，签订合同时写的15%，都没细看就过了，工程竣工结算时才发现不一致，相差几十万，施工单位不肯让步，发包单位是国有企业不敢随意让步。

二、司法解释

2021年1月1日起施行的法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

当然在民法典生效前，2019年2月1日施行的法释〔2018〕20号《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第十条也是这么规定的。

三、结论

施工合同与招标文件、中标文件约定不一致的，可以请求以招标文件、投标文件作为结算工程价款的依据。

四、案例

案号：（2020）闽08民终1146号

案由：甲建设工程公司与乙镇人民政府的建设工程施工合同纠纷

乙镇人民政府2010年9月20日发出《招标公告》和《招标须知》（建筑面积约632平方米，砖混结构二层，工程造价47.4万元，主体工程按中标价总价包干，附属工程按商定价格结算），2010年11月22日与甲建设工程公司签订《建设工程施工合同》，约定“工程概算为47.4万元，结算造价以招标人核实的承包人实际完成的工程量，其项目造价按招标文件有关计价规定乘以（1-7.1%）再加上其他项目造价之和；附属工程按商定价格结算；设计外工程量按实签证；工程价款在竣工验收合格后一个月内付清；质量保修金（30000元）在工程竣工验收后一年内给予退还”。

工程一层、二层施工期间，双方约定将建筑层数变更为三层，补充协议约定：第三层主体建筑施工图内按双方2010年11月22日签订的施工合同价款结算，施工图以外的工程数量按甲方签证为准，按国家定额及费用标准按实结算；考虑建材价格等物价上涨因素，对主体工程建筑给予9万元补价差。

涉案工程未经竣工验收，于2012年1月8日交付使用。

争议焦点：讼争工程造价结算应按总价包干还是按实结算

一审法院依乙镇人民政府申请，委托了鉴定机构鉴定，鉴定机构作出两种结论供法院参考。一种为一二层总价包干，三层按实结算（工程造价890568元），另一种为一二三层按实结算（工程造价993776.89元）。

一审法院未采用任一意见，直接按照总价包干计算，即一二三层的总面积乘以每平米的造价（按照施工合同的47.7万/632平方米=750元/平方米）。

二审法院认为，《招标公告》和《招标须知》对讼争工程确定为总价包干，《建设工程施工合同》和《工程补充协议》约定的是按实结算。就价款结算方式，施工合同与招标文件不一致，按照《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的第十条规定，应适用招标文件的约定。

所以，讼争工程招标文件就一二层进行招投标，第三层为施工过程中增加的设计外工程量，故讼争一二层应按总价包干，第三层应按实结算。