由爱好引起的牢狱之灾——张某非法持有枪支、弹药罪评述

一、案情经过

本案当事人张某从小是枪支爱好者。据他自己陈述，他从小受父亲影响从小喜欢枪，喜欢玩枪。他父亲给他留了一把气枪，黑色，已没有枪管。

张某自己在199X年在在F省老家花183元购买了一支红色木质气枪。

2010年在公共厕所的小广告上看到售卖枪支的电话，就通过电话联系卖家，然后双方约在在SZ天红市场一手交钱，一手交货购买先后购买两支5.5口径的气枪；一支花费4300元左右，一支花费8000元左右；卖家同时送铅弹约600发。

2011年同年，又在淘宝上购得射钉弹约400发。

张某用自己持有的枪支和弹药，平时在自家住所找一个木桩打靶，

张某经营一家装饰材料店，装饰店和他自己的家也就是住所的对面。2017年12月13日13时许，SZ市某某区某某街道工作人员几人在某某区某某街道某村5X号进行消防工作的王某例行走访排查时，也就是到张某装饰材料店排查时，因为店中客人较多，张某妻子就热情邀请工作人员到他们家中坐坐，一会再过来排查。

王某等几人到家中后，发现张某家柜子上放了一把枪，有人就说，这里有枪。于是有人报警。民警赶到现场将房内的疑似枪支、弹药扣押。经GD省SZ市公安司法鉴定中心鉴定：1号检材子弹型物品，被鉴定为气枪铅弹；2号检材子弹型物品，被鉴定为自制枪弹；3号检材子弹型物品，被鉴定为自制枪弹弹头；4号检材子弹型物品，被鉴定为气枪铅弹；5号检材枪型物品，被鉴定为：以压缩气体为动力发射弹丸的制式气枪（5号检材“枪支”是张某1995年花183元在老家运动商场购买的，已失去动力，不具备发射能力，张某用塑料膜将其封存起来）；6号检材枪型物品，被鉴定为：以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪（张某2010年花8000多元在天红市场附近购买的）。张某已认罪并签署《认罪认罚从宽制度告知书》。

二、案件知识点

1.什么是制式枪支

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定，制式枪支、弹药，是指按照国家标准或公安部、军队下达的战术技术指标要求，经国家有关部门或军队批准定型，由合法企业生产的各类枪支、弹药，包括国外制造和历史遗留的各类旧杂式枪支、弹药。

2.什么是非制式枪支

非制式枪支、弹药，是指未经有关部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支、弹药，包括自制、改制的枪支、弹药和枪支弹药生产企业研制工作中的中间产品。

三、案件争议焦点

1.罪名的争议

是非法买卖枪支弹药罪，还是非法持有枪支弹药罪。

《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指行为人违反国家有关枪支、弹药、爆炸物管理的法规，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、危害公共安全的行为。触犯这一罪行的将处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。

第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

可见确定张某是犯非法买卖枪支弹药罪还是非法持有枪支弹药罪对张某的量刑影响极大。

律师在查阅案卷时发现，关于非法买卖，除了被告人自己的陈述外，没有查实其他证据。

所以，本案公安机关是以非法买卖枪支弹药罪移送检察院审查起诉。但检察院是以非法持有枪支弹药罪起诉，而且律师接受委托时，被告人张某已自愿认罪认罚。

2.非法持有枪支弹药罪的有无。

本案非法持有枪支、弹药罪包含两个子罪名，一个是非法持有枪支罪，一个非法持有弹药罪。

张某是否构成非法持有枪支罪呢？公安机关提交的司法鉴定书中，将张某持有的四支疑似枪支，鉴定结果分别为：

黑色没有枪管的枪支鉴定为气枪零部件；黑色带瞄准器的气枪鉴定为气枪零部件；红色木质枪身带瞄准镜的枪支鉴定为以压缩气体为动力的非制式气枪；红色木质枪托，用透明塑料膜封好的鉴定为以压缩气体为动力的制式气枪。

根据非法持有枪支罪的立案标准，其中一个条件是：非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的。

张某持有的且被鉴定为枪支的都是气枪。但红色木质枪托，用透明塑料膜封好的鉴定为以压缩气体为动力的制式气枪。这个枪支是在1995年购买，已经没有了发射装置和动力，是否应当被鉴定为枪支？根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。显然，张某的行为是构成了非法持有枪支罪。

张某是否构成非法持有弹药罪呢？检察院认定的弹药数量中644颗气枪铅弹，420颗自制枪弹。

按照规定，非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的，构成犯罪。本案按照铅弹数量是不构成犯罪的。420颗自制枪弹是否构成犯罪？

张某持有的420颗所谓的自制枪弹属于射钉弹。《福建省射钉器射钉弹安全管理暂行规定》中规定射钉弹是可以合法流通的，个人也可以合法持有，但必须报备，并登记使用情况。但存在的问题是，该规定只是福建省的地方规定，并不能适用其他地区。GD省也没有类似规定。

四、最终结果

2018年5月，SZ市某某区人民法院判决张某犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑9个月。

五、本案的几点思考：

1.鉴定标准的问题。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。刑法认定犯罪要有社会危害性，如果枪支弹药无法击发，就意味着没有枪支的功能，就没有作为枪支的社会危害性，仍然认定为枪支对，似乎对被告人并不公平。

2.据了解，射钉器和射钉弹在建筑施工和装修活动中广泛使用，可以正常流通，射钉弹在淘宝上可以合法购买。国家应对射钉弹作出更为明确的规定，一方面保护对射钉弹的合法使用，另一方面更好打击对射钉弹的非法使用。

3.个人爱好一定要在法律允许的范围内，否则即使没有危害社会的主观故意，但仍可能被认定为违法犯罪。这是我们作为公民需要十分注意的。