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签了《认购书》，交了购房定金，然而，在正式签订合同时，因无法就合同条款达成一致且协商无果，致使合同未能签订，交的定金能退吗?
基本案情
2012年9月23日，邹某与A公司签订了认购书，后邹某向A公司支付定金8万元。2012年10月15日，A公司向邹某发出《签约通知》，通知要求邹某前往签约。邹某收到该通知后，按通知所要求的时间到A公司就签订买卖合同事宜进行磋商，但因交房时间、商铺收益率、投资回报期、商家入驻等事项未能达成一致意见，合同未能签订。2012年11月20日，邹某向A公司发出《律师催告函》，称由于双方在协商签订买卖合同时，就承租商户、交房日期、投资回报期等事项，未能达成协议，故通知解除认购书，要求A公司在收到本函后7日内，退还所交定金8万元。A公司收函后，于2012年11月27日向邹某发出《复函》，称：认购书合法有效，邹某在协商签订买卖合同时要求将第三方合作事宜（承租商户）写进合同是不合理的，如邹某拒不签订买卖合同，其将依照法律规定不予退还定金。
后双方协商未果，邹某于2013年3月11日诉至法院，要求解除双方签订的认购书，并判令A公司退还8万元定金。
庭审对抗
庭审中，邹某主张A公司应在签订认购书时就将房屋交付期、投资回报期及投资回报率明确告知业主并进行公示，但A公司未做到这一点。同时邹某认为买卖合同中约定的2014年7月交房太迟；第四年以后也应约定固定的投资回报率；邹某正是因为A公司宣传，己招租到肯德基、外婆人家等商户，投资回报率很高，才与A公司签订认购书，故要求将这些内容写进补充协议中。
A公司认为：2014年7月份交房，是根据施工工期推算的，是合理的；第四年开始也约定固定的投资回报率是不合理的，因为经营管理是委托第三方的，A公司无法提前确定回报率；虽然招租到的肯德基、外婆人家等信誉好的商户，但商家具体运营开发商不能控制，也不属于买卖合同调整的范围，故承租商户的内容不能写进补充合同中。
一审结果
一审法院认定是由于邹某一方的原因未能订立商品房买卖合同，定金应不予退还，驳回了邹某的诉讼请求。邹某不服，提起上诉。
二审法院观点
二审法院认为认购书性质应确定为商品房预约合同，因此发生的纠纷应为商品房预约合同纠纷。在预约效力期间，当事人有实现交易的义务以及在有未决条款时尽力完成协商和谈判的义务。就未决条款的磋商，当事人应当遵循预约合同确立的原则和计价标准、履约期间等核心条款，全面、诚信、实际地履行磋商义务。但是，双方当事人在签订本约时，一方不得利用优势地位强迫另一方接受超过预约合同内容的条件。若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约合同的约定拒绝订立本约，不能适用定金罚则。此外，预约合同定金具有双重属性，一方面是专为保证当事人能够就某事订立合同而设立的立约定金；另一方面是旨在担保当事人诚信谈判而促使本约成立的履约定金或违约定金。只有兼顾定金的这两个属性，才能正确理解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的法义。如果认为预约定金仅为立约定金，那么不论何种原因，只要拒绝订立商品房买卖合同，就应适用定金罚则。如出卖人（往往是格式合同提供者）在订立正式合同时附加了不合理的条款，买受人要么拒绝签订合同而丧失定金，要么与出卖人违心签约，这显然有悖公平原则。邹某提出的磋商条款与合同标的物“包租商铺”的特殊性质相一致，应当列入正式合同的内容，属于预约合同中的未决条款，特别是其中相关租金收益的磋商意见并未违反诚信原则，符合其订立合同目的及双方在订立预约合同时的真实意思。因双方就合同相关条款不能磋商一致导致认购书无法继续履行，该履行不能的责任不应归责于双方，合同双方均有权主张解除预约合同。
二审法院认为原审法院适用法律错误，应予纠正。判决解除邹某与A公司之间签订的认购书；A公司需向邹某返还8万元定金。
法律分析
定金属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必需以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还债务，此谓定金罚则。是否适用定金罚则主要看合同未能订立的原因属于单方违约还是属于不可归责于双方的原因。回到本案中，一是具体看邹某提出的磋商条款是否应当列入正式合同的内容，是否应当认定为预约合同中的未决条款；二是如认定邹某提出的磋商条款属预约合同中的未决条款的，邹某提出的条件是否遵循诚信原则，是否符合合同目的及双方在订立预约合同时的真实意思？首先，从合同的目的出发，合同应当公平体现双方当事人的权利义务，因此，交房日期、投资回报率或入驻商户及租金收益等信息是正式协议应当具备的合同内容。本案中，涉案商铺系投资性质，就一般人的通常理解而言，投资人购买商铺的首要目的无疑是获得租金。而其存在形式须根据出租经营需要由开发商或经营人整体规划而统一部署，处于“虚拟”状态，且在长达十年的包租期内，商铺的买受人无法行使经营、管理等所有权能。因此，商铺的交付时间、包租期间的投资回报率以及入驻商户等具体情况将直接影响到商铺买受人的合同权利，也势必影响其是否最终作出投资该商铺的决定。其次，从合同意思自治的角度出发，当事人有权就合同的主要内容进行磋商。邹某提出包租商铺的房屋交付时间、投资回报期及投资回报率、承租商户应当为正式房屋买卖合同的主要合同条款内容。包租收入作为投资回报的主要形式理应成为本次交易的主要合同内容之一，A公司拒绝就此与买受人协商，由此导致无法协商一致的责任并不可单方归责于邹某。再次，从利益平衡角度而言，当事人在订立契约特别是格式合同契约时，须明确知晓自身权利义务。本案中，在认购书未将合同主要内容明确时，作为买受人的邹某并无法预见到因正式合同磋商不成而会导致没收8万元定金的风险，而作为开发商的A公司，一方面通过销售商铺获取了购房款，另一方面还委托包租经营收取经营费用。但是，买受人却无权支配其所有的商铺，也无法预知商铺的投资回报率。
最后，从保护消费者权益的角度出发，也应当认定出卖人需退还买受人的订约定金。本案中，订购书、销售合同、包租合同等合同均为A公司提供的格式合同，其在与买受人订立订购书时，应当有如实披露购买包租商铺存在市场风险的告知义务，如明确包租期间的投资回报率不写入正式合同，或商铺回报率应以实际经营情况确定，开发商无权予以承诺等。结合认购书中明确约定买受人需待接到通知后再签订正式《商品房买卖合同》及补充协议、《商铺委托经营管理协议》的事实，推定A公司未向买受人明确合同的主要条款、内容和购买包租商铺的市场风险。从保护消费者权益的角度，A公司应向邹某返还订约定金。
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