研究丨PPP项目实施方案的十大审查要点
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自2015年以来,国务院、财政部和国家发改委发文大力推广PPP模式(Public-Private-Partnership),自此PPP模式在我国基础设施和公共服务领域大放光彩,为我国公共服务的供给、经济的高质量发展发挥着重要作用。2021年3月11日,十三届全国人大四次会议表决通过了《关于国民经济和社会发展第十四个五年规划》,“十四五”规划就统筹推进基础设施建设提出了重要部署,提出“发挥政府投资撬动作用,激发民间投资活力,形成市场主导的投资内生增长机制”。由此不难预测PPP模式将在“十四五”期间继续对我国基础设施的建设发挥着重要作用,譬如:以PPP模式新建重要基础设施;通过PPP模式盘活政府存量资产;PPP与ABS、REITs结合,推动政府基础设施向金融市场、资本市场转化。
PPP项目实施方案作为PPP项目实施过程中的核心文件,是PPP项目的行动纲领,是PPP项目从项目采购到项目移交活动的工作指南,是PPP项目应完成的重要工作的预先安排。PPP项目实施方案的科学性、可行性和合理性,不仅影响PPP项目的实施,而且关系PPP项目的成败,PPP项目实施方案的重要性不言而喻。
社会资本方作为PPP项目中“私”部门的核心,PPP项目实施方案中的众多要素(如风险分配、回报机制、合同体系等等)均将影响其后续能否顺利推进PPP项目、开展项目融资以及实现预期投资收益。由此,本文将立足于社会资本方视角,从项目性质、项目运作模式、项目合作期限、项目资金来源、项目风险分配等十个要点对PPP项目实施方案的审查进行简要阐述、分析。
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项目性质
(一) 审查要点
根据财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)、国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)以及《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)关于“规范的PPP项目”的规定,PPP项目应当属于公共服务领域的公益性项目,纯商业类项目不适用PPP模式。
同时,根据《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)的规定,对于“有现金流、具备运营条件的项目”(如垃圾处理、污水处理等),各地新建项目要“强制”应用PPP模式。
(二) 法律、政策依据
1、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)
政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。
2、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)
项目适用范围。PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施,公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施,医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目,应优先考虑采用PPP模式建设。
3、《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)
进一步加大PPP模式推广应用力度。在中央财政给予支持的公共服务领域,可根据行业特点和成熟度,探索开展两个“强制”试点。在垃圾处理、污水处理等公共服务领域,项目一般有现金流,市场化程度较高,PPP模式运用较为广泛,操作相对成熟,各地新建项目要“强制”应用PPP模式,中央财政将逐步减少并取消专项建设资金补助。在其他中央财政给予支持的公共服务领域,对于有现金流、具备运营条件的项目,要“强制”实施PPP模式识别论证,鼓励尝试运用PPP模式,注重项目运营,提高公共服务质量。
4、《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)
规范推进PPP项目实施
规范的PPP项目应当符合以下条件:
属于公共服务领域的公益性项目,合作期限原则上在10年以上,按规定履行物有所值评价、财政承受能力论证程序;
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项目运作模式
不同行业类型的PPP项目需采用不同的运作模式,同行业项目也因为项目的特点和性质的差异而采用不同的运作模式。PPP项目具体运作模式的选择主要由收费定价机制、投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定,其中最关键的因素是项目的回报机制。
(一) 审查要点
运作模式主要区分新建项目和存量项目,新建项目主要模式建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营-移交(BOOT);存量项目主要的模式是移交-运营-移交(TOT)、改扩建-运营-移交(ROT)、委托运营(O&M)等模式。此外,在审查时还需注意PPP项目是否具有运营内容,是否存在将项目运营内容返包给政府方等政策禁止的情形。
(二) 法律、政策规定
1、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)
操作模式选择。
1.经营性项目。对于具有明确的收费基础,并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目,可通过政府授予特许经营权,采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营-移交(BOOT)等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场,积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。
2.准经营性项目。对于经营收费不足以覆盖投资成本、需政府补贴部分资金或资源的项目,可通过政府授予特许经营权附加部分补贴或者直接投资参股等措施,采用建设-运营-移交(BOT)、建设-拥有-运营(BOO)等模式推进。要建立投资、补贴与价格的协同机制,为投资者获得合理回报积极创造条件。
3.非经营性项目。对于缺乏“使用者付费”基础、主要依靠“政府付费”回收投资成本的项目,可通过政府购买服务,采用建设-拥有-运营(BOO)、委托运营等市场化模式推进。要合理确定购买内容,把有限的资金用在刀刃上,切实提高资金使用效益。
2、《财政部关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)
引以为戒,加强项目规范管理
杜绝违法违规现象。坚守合同谈判底线,加强合同内容审查,落实项目风险分配方案,合同中不得约定由政府方或者其指定主体回购社会资本投资本金,不得弱化或免除社会资本的投资建设运营责任,不得向社会资本承诺最低投资回报或提供收益差额补足,不得约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本方以外的第三方承担。
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项目合作期限
(一) 审查要点
1、合作期限审查。
委托运营,合作期限一般不超过8年;管理合同,合作期限一般不超过3年;建设-运营-移交,合作期限一般为10-30年,特殊情况下可以超过30年。
2、建设期、运营期起算点的设置。
建设期的起算将直接影响实际建设期的长短,而PPP项目合同往往对逾期完工约定较重的违约责任,建设期建议以颁发施工许可证或者符合开工条件下的开工令载明的日期起算;运营期的起算往往与项目使用者付费、可行性缺口补助、政府付费的支付直接关联,进而影响整个PPP项目的现金流、资金筹划,运营期建议以完工验收或交工验收结束作为起算点,需试运行,试运行合格进入运营期。
3、合作期顺延情形。
建议在实施方案中明确合作期可以顺延(包括延长建设期和顺延运营期)的情形,常见的情形包括:
1)政府方未履行自身义务导致建设期延误的;
2)政府方原因导致项目范围变动导致建设期延误的;
3)政府方原因未能在约定的时间内完成征地拆迁工作并影响项目建设的;
4)为保护在建设用地范围内发现的重要历史文物而导致建设期延误的;
5)因相关审批原因致使建设期延误的;
6)发生不可抗力并严重影响项目建设的;
7)法律变更、政府行为等其他不属于项目公司(社会资本方)原因的情形。
(二) 法律、政策规定
1、《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金〔2014〕113号)¹
附件2 名词解释
委托运营(Operations & Maintenance,O&M),是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司,社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权,只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。
管理合同(Management Contract,MC),是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权,只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式,合同期限一般不超过3年。
建设-运营-移交(Build-Operate-Transfer,BOT),是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责,合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。
建设-拥有-运营(Build-Own-Operate,BOO),由BOT方式演变而来,二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权,但必须在合同中注明保证公益性的约束条款,一般不涉及项目期满移交。
转让-运营-移交(Transfer-Operate-Transfer,TOT),是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司,并由其负责运营、维护和用户服务,合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。
改建-运营-移交(Rehabilitate-Operate-Transfer,ROT),是指政府在TOT模式的基础上,增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年。
2、《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)
组织上报第二批备选示范项目
确保上报备选示范项目具备相应基本条件。项目要纳入城市总体规划和各类专项规划,新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作。项目所在行业已印发开展PPP模式相关规定的,要同时满足相关规定。政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。对采用建设-移交(BT)方式的项目,通过保底承诺、回购安排等方式进行变相融资的项目,财政部将不予受理。
3、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发改委等六部委令第25号)
第六条规定:
基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定,最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目(以下简称特许经营项目)可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过前款规定的特许经营期限。
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项目资金来源
(一) 审查要点
1、项目资本金。
注意审核项目资本金是否符合相关规定及是否过高,同时根据《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》(国发〔2019〕26号)规定,部分项目可适当下调不超过5个百分点。
2、债务性资金
(1)根据财办金〔2017〕92号的规定,政府方不得为项目债务提供任何形式担保,否则不得纳入PPP项目库。
(2)审核实施方案中是否有社会资本为项目公司融资承担连带的责任的约定。若有,建议删除,对社会资本的融资义务应限定为“协助项目公司进行融资,若项目公司无法完成融资的,承担融资补足责任”,否则违反国资发财管〔2017〕192号文的规定。
3、融资交割。
融资交割来源于财政部颁布的PPP合同指南,但其是一个金融学上的概念,并不是一个严谨的法律术语。在实施方案中往往明确界定了融资交割的完成时间,此种规定对社会资本不利,建议删除关于“融资交割”的定义或将“融资交割”界定为“项目公司签订完毕融资文件后提交给实施机构备案”。
4、资金到位要求。
实施方案中往往要求注册资本金或项目资本金短时间内到位,建议根据项目情况确定资金到位时间,原则上以“根据项目建设需要到位”的原则为准,无需规定具体时间。
(二) 法律、政策规定
1、《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发〔2015〕51号)
各行业固定资产投资项目的最低资本金比例按以下规定执行。
城市和交通基础设施项目:城市轨道交通项目由25%调整为20%,港口、沿海及内河航运、机场项目由30%调整为25%,铁路、公路项目由25%调整为20%。
房地产开发项目:保障性住房和普通商品住房项目维持20%不变,其他项目由30%调整为25%。
产能过剩行业项目:钢铁、电解铝项目维持40%不变,水泥项目维持35%不变,煤炭、电石、铁合金、烧碱、焦炭、黄磷、多晶硅项目维持30%不变。
其他工业项目:玉米深加工项目由30%调整为20%,化肥(钾肥除外)项目维持25%不变。
电力等其他项目维持20%不变。
2、《国务院关于加强固定资产投资项目资本金管理的通知》(国发〔2019〕26号)
适当调整基础设施项目最低资本金比例
港口、沿海及内河航运项目,项目最低资本金比例由25%调整为20%。
机场项目最低资本金比例维持25%不变,其他基础设施项目维持20%不变。其中,公路(含政府收费公路)、铁路、城建、物流、生态环保、社会民生等领域的补短板基础设施项目,在投资回报机制明确、收益可靠、风险可控的前提下,可以适当降低项目最低资本金比例,但下调不得超过5个百分点。实行审批制的项目,审批部门可以明确项目单位按此规定合理确定的投资项目资本金比例。实行核准或备案制的项目,项目单位与金融机构可以按此规定自主调整投资项目资本金比例。
3、《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)
集中清理已入库项目
不符合规范运作要求。包括未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的;采用建设-移交(BT)方式实施的;采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的;未按合同约定落实项目债权融资的;违反相关法律和政策规定,未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。
构成违法违规举债担保。包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的;政府向社会资本承诺固定收益回报的;政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的;存在其他违法违规举债担保行为的。
4、《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23号)
【总体要求】国有金融企业应严格落实《预算法》和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)等要求,除购买地方政府债券外,不得直接或通过地方国有企事业单位等间接渠道为地方政府及其部门提供任何形式的融资,不得违规新增地方政府融资平台公司贷款。不得要求地方政府违法违规提供担保或承担偿债责任。不得提供债务性资金作为地方建设项目、政府投资基金或政府和社会资本合作(PPP)项目资本金。
【资本金审查】国有金融企业向参与地方建设的国有企业(含地方政府融资平台公司)或PPP项目提供融资,应按照“穿透原则”加强资本金审查,确保融资主体的资本金来源合法合规,融资项目满足规定的资本金比例要求。若发现存在以“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金和以公益性资产、储备土地等方式违规出资或出资不实的问题,国有金融企业不得向其提供融资。
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风险分配基本框架
PPP项目的参与主体众多,每个项目均涉及市县人民政府、实施机构、政府出资代表、行政审批机构、社会资本方(联合体成员)、项目公司、金融机构、保险机构、施工承包人、设备材料供应商、服务商等多个主体;合作时间跨度长,最低不得少于10年,原则上最高不超出30年。由此,合理的风险分配机制将有助于项目的顺利推进与运行。
(一)审查要点
1、风险承担主体。
为规避社会资本风险,在风险分配中尽量不要体现社会资本,将风险分配主体明确为项目公司。
2、法律法规变更风险。
部分实施方案将法律法规变更风险区分是否为本级政府可控,并将本级政府不可控的法律法规变更风险分配给社会资本(或项目公司)承担,此种分配方式对项目公司极为不利。根据财金〔2019〕10号文的规定,政府应承担政策、法律变更(包括税收变化)的风险,而不应区分是否为本级政府可控。
3、土地征拆风险(或有)。
(1)项目公司仅承担PPP项目范围内土地拆迁补偿款未及时支付而导致的相关风险,其他原因导致的征地拆迁风险应由政府方承担;(2)实施方案中应当明确政府方包干使用的征地拆迁费上限,对于超出该部分的征地拆迁费应由政府方自行承担。
4、不可抗力风险。
不可抗力风险应由双方共担,政府方应补偿项目公司因不可抗力增加的费用,具体补偿方式包括:直接补偿相应金额、计入项目总投资或计入运营成本。
5、勘查、设计风险。
在实施方案中,往往笼统的将勘查、设计风险分配给项目公司承担,该分配方式不合理。而公平的分配方式应区分不同的责任主体,对于由政府方负责勘察、设计的部分,风险由政府方承担;项目公司负责勘察、设计的部分,风险由项目公司承担。
6、建设成本超支风险。
主要指由于材料价格上涨、人工工资上涨、预算数量的偏差等造成施工费用增加而导致的项目风险,对于该项风险应区分不同的原因:政府提出或许可的设计变更等政府方原因造成成本超支,由政府方承担;因项目公司原因造成的,由项目公司承担;非双方原因造成的成本超支,由双方共同承担因此产生的成本超支。
7、需求不足风险。
设置最低需求保障机制,由政府承担需求不足风险。
(二)法律、政策依据
1、《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)
PPP项目合同指南(试行)--第一节PPP项目合同概述--三、风险分配
1.通常由政府方承担的风险,包括:
(1)土地获取风险;(2)项目审批风险;(3)政治不可抗力。
2.通常由项目公司承担的风险,包括:
(1)如期完成项目融资的风险;(2)项目设计、建设和运营维护相关风险,例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等;(3)项目审批风险;(4)获得项目相关保险。
3.通常由双方共担的风险:自然不可抗力。
3、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)
规范推进PPP项目实施
规范的PPP项目应当符合以下条件:
社会资本负责项目投资、建设、运营并承担相应风险,政府承担政策、法律等风险;
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项目公司的设立
(一)审查要点
1、项目公司股权架构设置。
政府方出资代表在项目公司中的持股比例应当低于50%。
2、项目公司股权锁定期的设置。
(1)股权锁定期不宜过长,一般而言股权锁定期为项目开始运营后的2年内;(2)股权锁定期内应设置允许股权转让的例外情形,为项目后续的融资、资产证券化等预留通道。
3、合理设置项目公司的注册资本金。
部分实施方案在设置项目公司注册资本金时混淆了“项目资本金”与“项目公司注册资本金”,将“项目公司注册资本金”约定为与“项目资本金”相同的金额,以致项目公司的注册资本金过高,导致社会资本方在项目运营过程中产生不必要的资金沉淀。²
4、项目公司管理体系设置。
政府方出资代表在项目公司中不应具有实际控制力及管理权,在审核“政府方出资代表一票否决权”时,其范围应仅限于对公共利益或公众安全有重大影响的事项,过于宽泛的一票否决权不符合PPP政策的要求和实施PPP模式的初衷,违反了国家发改委、财政部关于PPP合作关系的定位以及政府少干预的基本要求。
(二)法律、政策规定
1、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)
规范的政府和社会资本合作模式能够将政府的发展规划、市场监管、公共服务职能,与社会资本的管理效率、技术创新动力有机结合,减少政府对微观事务的过度参与,提高公共服务的效率与质量。政府和社会资本合作模式要求平等参与、公开透明,政府和社会资本按照合同办事,有利于简政放权,更好地实现政府职能转变,弘扬契约文化,体现现代国家治理理念。
2、《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)
PPP项目合同指南(试行)--第一节 PPP项目主要参与方--二、社会资本方
项目公司是依法设立的自主运营、自负盈亏的具有独立法人资格的经营实体。项目公司可以由社会资本(可以是一家企业,也可以是多家企业组成的联合体)出资设立,也可以由政府和社会资本共同出资设立。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。
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回报机制审查
回报机制不仅影响整个项目的盈利与否,而且关系PPP项目的成败,需要社会资本方组织专业团队进行缜密的测算。
(一)审查要点
1、政府方不得承诺保底收益、固定回报。
根据财办金〔2017〕92号文的规定,回报机制中不得存在被认定为政府承诺社会资本保底收益、固定回报的情形。
2、PPP项目总投资认定。
(1)审核PPP项目总投资的认定原则是否合理,能否符合公司的投资诉求;(2)审核实施方案约定的 PPP项目总投资是否能够涵盖项目实施过程中的全部支出;(3)调价机制是否合理,是否具有可操作性。
3、使用者付费部分。
(1)项目公司向使用者收取费用是否存在障碍、收取的成本是否过高,若收取存在障碍或成本过高,可约定由政府方统一收取后再支付给项目公司;(2)使用者付费是否设置最低需求保障机制,若无,建议根据实施方案中的预测数据相应设置;(3)需组织专业团队符合实施方案中的预测数据是否准确,若方案预测的数据虚高,将影响整个项目的财务测算;(4)审核PPP项目中的经营类项目是否涉及项目唯一风险,若涉及,建议设置相应的排他性机制。
4、可行性缺口补助/政府付费部分。
(1)可行性缺口补助/政府付费应纳入政府年度财政预算和中长期财政规划;(2)付费周期不宜过长,否则将加大项目公司的贷款归还压力及资金成本,建议将付费周期设置为季度或半年;(3)费用支付流程应当明确,包括明确付款流程的时间节点及相关责任主体,使支付流程具有可操作性。
5、设备更新、中大修的费用支付。
特别针对包含众多设备的PPP项目(如污水处理厂),在审查实施方案时需重点关注,针对设备更新、中大修的费用建议据实支付。
(二)法律、政策依据
1、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展和改革委员会 财政部 住房城乡建设部 交通运输部 水利部 中国人民银行令第25号)
第十九条 特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定,可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益。
向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的,可由政府提供可行性缺口补助,包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。
2、《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)
集中清理已入库项目
存在下列情形之一的项目,应予以清退:
构成违法违规举债担保。包括由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的;政府向社会资本承诺固定收益回报的;政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的;存在其他违法违规举债担保行为的。
3、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)
加强项目规范管理
各级财政部门要将规范运作放在首位,严格按照要求实施规范的PPP项目,不得出现以下行为:
存在政府方或政府方出资代表向社会资本回购投资本金、承诺固定回报或保障最低收益的。通过签订阴阳合同,或由政府方或政府方出资代表为项目融资提供各种形式的担保、还款承诺等方式,由政府实际兜底项目投资建设运营风险的。
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项目绩效考核审查
(一)审查要点
1、绩效考核指标的合理性、可达性审查。
PPP项目的绩效考核直接与社会资本方的收益挂钩,将影响整个PPP项目的效益,需要社会资本方组织工程、运维、财务等多个部门核实绩效考核指标的合理性、可达性。需要关注的是,财政部于2020年3月16日专门就PPP项目的绩效考核发布了《关于印发<政府和社会资本合作(PPP)项目绩效管理操作指引>的通知》(财金〔2020〕13号)。
2、避免双重考核。
部分实施方案对项目的可用性付费部分进行了双重考核,即付费公式中针对可用性付费同时乘于了建设期绩效考核系数与运维绩效考核系数。鉴于可用性付费数额极大,系数的波动将可能产生极大的损失,若有,建议取消针对可用性付费的双重考核。
3、绩效考核系数合理性审查。
部分实施方案约定在绩效考核分数大于90分时绩效考核系数方为100%,该要求过高。建议约定绩效考核分数在大于或等于80分时,相对应的绩效考核系数即设置为100%,并相应调整后续绩效考核系数设置。
4、绩效考核方案审查。
针对PPP项目绩效考核方案的设置,一方面需要审查其与项目产出的挂钩比例,避免违反相关政策的规定;另一方面,绩效考核方案中的绩效考核指标规定应当明确,单项扣分值不宜过高且应设置封顶分值,应当合理设置加分项,明确考核不合格情形下的整改机制等。
(二) 法律、政策依据
1、《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号文)
严格新项目入库标准
未建立按效付费机制。包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报,但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的;政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付,导致某一时期内财政支出压力激增的;项目建设成本不参与绩效考核,或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%,固化政府支出责任的。
2、《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)
规范的PPP项目应当符合以下条件:
建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制,不得通过降低考核标准等方式,提前锁定、固化政府支出责任;
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合同体系设置
部分实施方案参照财政部关于合同体系的设置,先由实施机构和社会资本方草签PPP项目合同,待项目公司成立后,由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同,或签署关于承继PPP项目合同的补充协议。该种合同体系的缺陷在于,项目公司与实施机构重新签署PPP项目合同或承继PPP项目合同后,社会资本方与实施机构之间的权利义务关系无直接的合同文本予以确认。我们建议按以下方式进行PPP合同体系的构建:
1、《PPP框架协议》或者《PPP项目投资合作协议》。
该协议由政府方与社会资本方进行签订,主要约定政府方与社会资本方之间的权利义务关系。
2、《股东协议》《公司章程》。
该协议由政府授权出资代表与社会资本方之间签订,主要约定项目公司的组建、注册资本的投资、融资义务的分配、项目公司的管理、项目公司的决策和运营等方面的权利义务。
3、《PPP项目合同》。
该合同是由政府方与项目公司之间签订,是PPP合同体系中最核心的合同,也就是通常所说的“PPP项目合同”,该合同主要约定项目公司的投融资、勘查设计、建设、运营、付费机制、退出机制等方面的内容。
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非正常退出机制的审查
PPP项目中社会资本的退出包括项目合作期满时的正常退出和项目合作过程中的非正常退出,导致非正常退出的原因主要包括政府方违约、法律变更、项目公司违约以及不可抗力。针对该部分,在实施方案审查时应当重点关注以下问题:
1、明确退出方式。
在实施方案中时常混淆股权退出、资产退出,进而导致非正常退出补偿金公式的设置不合理。
2、避免双罚。
部分实施方案对“社会资本方或项目公司违约导致非正常退出”的情形设置双重处罚,极不合理的加大社会资本方的违约责任。如在补偿金公式中既将“某基数”乘以系数(小于1),又扣除一定金额作为违约金;或补偿金公式中一方面扣除一定金额作为违约金,另一方面又没收建设期履约保函或运营期履约保,建议删除其一。
3、对等设置违约责任。
实施方案中对“政府方违约”、“法律变更及政府行为”设置的违约责任常远低于“社会资本方或项目公司违约导致非正常退出”情形下的违约责任,双方的违约成本严重不对等,建议对等设置违约责任。
4、对于非正常退出机制中的不可抗力情形,实施方案编制机构常将补偿金单一设置为“某基数/2”。
该约定不合理的,应当综合考虑PPP项目是否存在残值,若不可抗力导致PPP项目整体完全处于不可使用(运行)状态,则补偿金公式可设置为“某基数/2”;若不可抗力并未导致PPP项目整体损坏,尚存在残值,则政府方对于可使用部分应当进行全额补偿,对于损坏部分的补偿金可依前述约定进行。
最后,由于PPP项目运作模式多样、涉及内容广、专业性高,并且涉及不同的行业、专业领域,本文所阐述的仅是PPP项目实施方案审核的部分要点。在实务中对实施方案进行审核时,须结合PPP项目的具体情况进行分析、判断。
文中注释
¹ 《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》目前已经失效,但是当前PPP项目实践中地方政府与咨询机构仍然引用该文件作为编制实施方案及操作项目的依据,暂时也依据该指南作为评价的依据。
² 根据《公司法》166条第1款的规定:“公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。”并且,根据《公司法》168条的规定:“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。”