最高法院：内部承包与转包的关键是劳动关系

案件事由：

承包人甲将其承包的全部建筑工程转包给自然人B，甲认为其与B形成劳动关系，因此与B签订的建设工程施工合同属内部承包合同，合法有效。但最高法院认为，转包合同区别于内部承包的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。甲无证据证明双方存在劳动合同关系，因此双方属于转包关系。同时，甲与B签订的合同违反了《建筑法》关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，因此应属无效协议。

        关键词：｜无劳动关系｜转包合同｜违反建筑法｜合同无效

案情简述：

在本案中，承包人甲将其承包的全部建筑工程转包给自然人乙，甲认为其与B形成劳动关系，理由在于：

1、书面劳动合同不是确认劳动关系的必要条件。乙系甲的项目经理，甲向乙出具了任命书。甲与乙签订的《建设工程施工合同》（以下简称“合同”）属内部承包合同，合法有效。

2、乙不领取工资，而是以项目承包费作为劳动报酬。乙已经在其他公司缴纳社保，甲无必要重复为乙缴纳。

3、甲以请示、汇报方式向甲汇报与施工有关的事项，甲对乙以奖励、罚款等方式对施工行为进行管理。

4、施工材料由已保管、发放，施工现场管理人员等均由A派驻。B未出资、垫资，也不向供应商直接付款，而是由B申请后由A支付。

最高法院认为：

转包合同区别于内部承包合同的关键在于，转包人和承包人之间是否存在劳动合同关系。A将其承包的案涉工程交由B施工，在A不能证明其与B存在劳动合同关系的情况下，原审判决将双方签订的合同认定为转包合同，并无不当。

双方签订的合同违反《建筑法》关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，故原判决依据最高法院《建设工程案件司法解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定双方签订的合同无效正确。A关于双方建设工程施工合同合法有效的再审申请事由不能成立，不予支持。

案件索引：

最高人民法院(2021)最高法民申142号“新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司、罗勇国建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书”。载“微科先行法律信息库”。（注：为避免大量引用判决书原文，本文进行了适度改写）

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