姚树举：刑法中“明知”的判定方法
文 | 姚树举 中国人民大学诉讼案例研究中心
“明知”的判定是刑事司法实践中的常见难题。探求刑法中“明知”的判定方法，对于正确审理刑事案件，准确打击犯罪，有效纠防刑事错案，具有重要理论意义和实践价值。在司法实践中，关于“明知”的判定存在诸多问题。例如，有的混淆概念，将“应当知道”等同于“明知”。又如，相关法律文书对“明知”的判定过程没有说理，即使行为人以“不知”为由提起上诉，二审刑事裁判文书并未对行为人“不知”这一上诉理由予以回应。再如，有的法律文书对“明知”判定说理的逻辑性不强，说理几乎陷入“因为‘明知’，所以‘明知’”式的循环论证，显然缺乏充分性，难以收到良好法律效果和社会效果。
为了提高刑事案件司法专业化水平，科学、理性、准确地判定“明知”，笔者结合刑事法相关理论和司法实践，提出如下判定方法，供参考：
第一，正确区分“明知”相关概念。在司法实践中，存在混淆“明知”相关概念的问题，诸如将“应当知道”等同于“明知”。“应当知道”表明行为人应当预见其行为可能发生危害结果，属于犯罪过失范畴。“明知”表明行为人已经知道，属于犯罪故意范畴。特别需要注意的是，在司法解释中“应当知道”有时用于表示“明知”。譬如，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款第4项，“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”，应当认定为刑法第214条规定的“明知”。该解释中的“应当知道”表示推定明知。因此，司法工作人员原则上要避免把“应当知道”理解适用为“明知”，但是，法律文件有特别规定的除外。
第二，行为人供述是判定“明知”的重要根据。如果行为人对犯罪行为作出“明知”供述，其供述与相关证据在逻辑上具有自洽性，那么可以判定行为人在主观上系明知。即使行为人当庭翻供并以“不知”为由提出上诉，但不能出示证明自己确实“不知”的相关证据，应当维持对“明知”的判定结论。但是，如果确能证明办案人员采用刑讯逼供或者以威胁、引诱、欺骗等非法方法，导致行为人作出与“明知”相关的虚假供述，那么应当推翻对“明知”的判定结论。
第三，反常行为是判定“明知”的考量要素。如果行为人实施违背常识、常情、常理的反常行为，只要能够证明行为人实施了相关犯罪行为，且行为人对反常行为不能作出合理解释，那么可以推定行为人主观上是“明知”。比如，行为人甲被指控运输假币，在庭审中甲及其辩护人辩称对本案中乙买卖假币并不知情。但是，公安机关证实，甲为了逃避侦查，在行车途中将其手机关机且取出手机卡。根据经验法则，在行车途中司机通常没有必要把手机关机，更没有必要取出手机卡，而甲在行车途中既关机又取出手机卡，确属反常行为，有理由推定行为人“明知”是假币而运输。办案人员应当注意审查案件中反常行为及其相关证据。
第四，办理相关刑事案件应当慎重适用推定“明知”。推定“明知”只有在没有直接证据时使用，运用间接证据证明行为人“明知”，必须形成逻辑自洽的证据链，不能使用推定方法取代调查取证。推定明知必须以客观事实为基础，不能主观臆测。司法工作人员应当运用逻辑基本规律和逻辑推理规则审查相关证据。根据相关证据所作推定结论应当具有排他性。对于推定结论，应当允许行为人进行反驳。如果行为人确能提出正当充分的辩解理由，应当撤销推定结论。需要注意的是，关于推定“明知”的司法文件是授权性规范，所用规范模态词是“可以”而不是“应当”。这意味着出现相关法定情形时，并不能当然地认定行为人系“明知”。
第五，相关证据必须达到排除合理怀疑的证明标准。排除合理怀疑原则的立法目的在于，通过严格的证明标准查明案件事实，防止滥用追诉权，切实保障公民权利。判定行为人是否“明知”，必须达到排除合理怀疑的证明标准。只有相关证据已达到确实、充分的证明标准，足以排除合理怀疑，才能认定行为人“明知”。如果不能排除合理怀疑，应当坚持疑罪从无原则，作出有利于行为人的推定。
第六，不同犯罪中“明知”的具体判定方法既有一般规律性，又有一定特殊性。不同犯罪具有不同行为内容，这决定了不同具体犯罪有其自身特点。譬如，司法机关关于洗钱罪“明知”的判定方法并不能适用于其他诸如出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪，妨害信用卡管理罪，票据诈骗罪等犯罪中“明知”的判定。可见，不同犯罪中“明知”的具体判定方法既有一般规律性，又有一定特殊性。因此，探寻具体犯罪中“明知”的判定规则，既要探寻一般方法和规律，又要结合具体犯罪特征和司法经验。
第七，“明知”的判定最终通过裁判说理而实现。“明知”的司法判定，是一个法律推理和裁判说理过程，应当确保证据真实，做到法理与事理相统一，遵守逻辑规律和逻辑规则，符合论证理论，体现裁判说理的充分性。审理以“明知”为主观构成要素的刑事案件，无论行为人是否以“不知”提出辩解，在裁判文书中都应对“明知”的判定过程进行说理论证；对于辩护意见，无论是否采纳，都应当在裁判文书中充分体现、阐释和说理。唯此，才能最大限度实现刑事司法法律效果与政治效果、社会效果有机统一。
原载：《检察日报》2018年10月24日第3版