以因果共犯论检视承继共犯的中国问题
以因果共犯论检视承继共犯的中国问题
【作者】陈洪兵，东南大学法学院教授、博士生导师。
【来源】本文发表于《湖南大学学报（社会科学版）》2020年第6期。
摘要
承继共犯论争论的焦点在于，后行为人应否对前行为及其结果承担共犯的责任。完全肯定说因明显违反因果共犯论而如今鲜有支持者；限定肯定说因将后行为人认识并积极利用前行为引起的状态或者效果等同于后行为引起了该种状态或者效果，同样有违结果不能出现于原因行为之前的因果性常识，而不具有合理性。任何人都只对与自己行为具有因果性的法益侵害结果负责，因此，完全否定说可谓因果共犯论的必然归结。
关键词：错误论;具体的打击错误;具体符合说;法定符合说;故意
一
问题的提出
案１（“抢劫案”）：甲企图抢劫乙，打晕乙后，邀请碰巧路过的丙共同取走乙身上的财物。问题：丙与甲是成立抢劫共犯，还是仅在盗窃罪范围内成立共犯？
案２（“抢劫致死案”）：张三意图抢劫李四的财物，杀死李四后，邀请碰巧路过的朋友王五共同取走李四身上的财物。问题：王五与张三是成立抢劫致死的共犯，还是抢劫的共犯，抑或仅在盗窃罪（承认死者的占有）或者侵占罪范围内成立共犯？
案３（“事后抢劫案”）：甲盗窃了Ａ的财物，被Ａ发现后紧追不舍，甲邀请碰巧经过的朋友乙阻止Ａ的追赶，乙遂一拳击倒 Ａ（未造成伤害结果），致使甲携赃顺利逃脱。问题：乙是否与甲成立事后抢劫的共犯？
案４（“诈骗案”）：Ｇ对Ｈ实施诈骗，在Ｈ陷入认识错误后， Ｇ让Ｉ向 Ｈ 受领财物。问题：Ｉ是否与Ｇ成立诈骗共犯？
案５（“伤害案”）：Ｄ对Ｅ拳打脚踢，碰巧Ｄ的朋友Ｆ路过，于是 Ｄ邀请Ｆ一起揍 Ｅ，Ｅ受伤，但不能查明Ｅ的伤害结果是产生于 Ｆ参与进来之前还是之后。问题：Ｆ是成立伤害既遂还是未遂？
上述案例都是国外讨论承继共犯问题的经典案例。所谓承继共犯，是指在前行为人实施部分行为后，后行为人基于意思联络参与进来，单独或者共同完成犯罪的情形。承继共犯理论所要解决的就是后行为人刑事责任的范围问题，或者说，后行为人应否对前行为人的行为及其结果负刑事责任 。关于承继共犯的处理，理论上有全面肯定说、全面否定说及各种中间说。如果持全面肯定说（以下简称“肯定说”），对于案１至案５，可能分别得出成立抢劫共犯、抢劫致死共犯、事后抢劫共犯、诈骗共犯及伤害既遂的结论。但若持全面否定说（以下简称“否定说”），则可能分别得出成立盗窃共犯、盗窃或者侵占共犯、单独成立窝藏罪、不成立犯罪（或者成立侵占罪）及伤害未遂的结论。如果持中间说或者限定的肯定说，则能分别得出成立抢劫共犯、抢劫共犯、事后抢劫共犯、诈骗共犯及伤害既遂的结论。在我国，从刑法通说教科书广泛承认“事中通谋的共同犯罪”或者“事前无通谋的共同犯罪”来看，我国刑法理论通说在承继共犯问题上实际上持肯定说立场；限定的肯定说（中间说），在我国有张明楷教授、黎宏教授等著名学者支持，也是一种非常有力的学说；而否定说，也有部分学者主张。
本文拟从因果共犯论的视角检讨承继共犯的各种学说，尤其是张明楷和黎宏二位教授所持的限定肯定说，最终得出只有否定说才更符合承继共犯这一现实问题的合理结论，然后以否定说评判承继共犯中的中国问题。
二
主要学说评析
肯定说的基本立场是，后行为人也应全面承担与前行为人同样的责任，即后行为人应对前行为人的行为及其结果承担责任。肯定说的主要理由在于：一是完全犯罪共同说、罪名从属性，以及一罪的不可分割性；二是只要后行为人认识并利用了前行为人的行为及其结果，从价值判断的角度就与事前通谋的情形没有本质差异；三是在暴力、伤害的场合，连不存在共犯关系的同时犯都能适用日本刑法第207条的特例得到妥当的处理。这种至少存在部分共犯关系的承继共犯的情形，反而排除该特例的适用，便说不过去。日本有一个秉持肯定说的典型判例：妻子在得知丈夫抢劫杀人后，应邀用蜡烛照亮犯罪现场以方便丈夫顺利找取钱物。对于此案，日本大审院认为妻子成立抢劫杀人罪的帮助犯。
我国司法实践与理论通说遥相呼应，基本上也是持肯定说立场。例如，１）“砸车案”：王某搭乘彭某所驾车行驶途中撞上被害人停在路边的车，王某出于泄愤目的，先行下车砸被害人的车，彭某随后也下车参与砸车。针对中途参与砸车的彭某的刑事责任，法院认为，二人之间的行为具有相互鼓励、相互补充的关系，双方临时达成了犯意的联络，从而形成了一个共同犯罪的整体，共同推进了犯罪的实施，造成了犯罪后果，彭某应当与王某共同承担寻衅滋事的刑事责任，故对彭某提出的“作为承继的共犯，其犯罪金额未达 ２０００ 元，不构成犯罪”的上诉理由，不予采纳。２）“取款案”：樊某、金某骗得被害人夏某的一张银行卡及密码后，李某在明知上述银行卡及密码系樊某等人诈骗所得的情况下，仍积极帮助樊某，通过银行自动柜员机从骗得的银行卡中取走人民币53900元，并分赃。对于中途加入实施取款行为的李某，法院认为构成诈骗罪共犯。３）“运输假烟案”：2015年9月底至2015年10月22日，姚甲等人生产假烟。同年10月21日晚，同案人以每次200元的报酬雇请被告人姚某（非姚甲）驾驶货车运输生产伪劣卷烟的原材料及伪劣卷烟烟草制品。对于10月21日才加入的姚某的涉案金额问题，法院认为，被告人姚某加入不久即被抓获，但其供述第一次受雇运输时就发现是制作假烟的窝点，即明知是犯罪而参与进来，构成承继的共同犯罪。根据“部分实行全部承担”的原则，要对犯罪的全部后果承担责任，而不能只就其加入后的实行行为部分所造成的后果承担责任。
“全面肯定说虽然一度是日本判例和通说的立场，但现在在日本已经丧失了支持者。”肯定说之所以“风光不再”，是因为其本身存在严重问题：一是完全犯罪共同说作为曾经的通说，如今已经被部分犯罪共同说和行为共同说所取代，因而罪名的从属性，以及所谓“一罪的不可分割性”，也就失去了基础；二是如果仅因为行为人对他人的行为或者结果存在认识、容忍乃至利用，就要因此承担责任，无疑是心情刑法的体现，违背了罪责自负的原则；三是利用前行为所形成的事态或者效果，并不意味着行为人对这种事态或者效果的形成具有因果性，让后行为人对已经形成的事态或者结果负责，显然有悖结果只能产生于原因行为之后的常识，违反因果共犯论原理。因此，肯定说不应得到支持，我国司法实践中前述完全肯定承继共犯的判决，也就存在疑问。
限定肯定说的基本立场是，后行为人对前行为引起的状态或者效果存在认识并积极加以利用的，对前行为人的行为也要承担责任。虽然各种中间说的观点未必完全一致，但均认为，后行为人对于参与之前已经发生的结果不应承担责任（即否定结果承继），而仅对前行为所形成的状态或者效果积极加以利用的，在该限度内肯定共犯的成立（即肯定效果承继）。
如今在日本，限定肯定说基本上处于通说的地位。在我国，限定肯定说也是一种有力的学说。例如，张明楷教授指出，其本人采取立足于肯定说的中间说。原则上后行为人参与的行为性质与前行为人的行为性质相同，如中途参与他人抢劫行为的成立抢劫罪，中途参与他人杀人行为的成立故意杀人罪，中途参与他人诈骗行为的，成立诈骗罪，如此等等。之所以在前行为人实施了暴力、胁迫等行为后，后行为人参与取走财物的行为，成立抢劫罪而非盗窃罪，是因为在我国，抢劫罪是一个独立的犯罪类型（不像日本属于暴行罪与盗窃罪的结合犯），后行为人所参与的就是抢劫行为，当然成立抢劫罪。如果认为后行为人不是成立抢劫而是成立盗窃共犯，可能会因为我国盗窃罪一般以数额较大为起点的立法，而导致后行为人不承担刑事责任。不过，利用前行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系，后行为人不应对与自己行为没有因果关系的结果承担责任，因此，在他人抢劫致人死亡后参与夺取财物的，不是成立“抢劫致人死亡”的共犯，而是仅成立普通抢劫的共犯。
黎宏教授所持的折中说实则为上述限定的肯定说。其认为，虽然从因果共犯论角度而言，对于前行为人所引起的行为和结果，不能追究后行为人的刑事责任，但是如果前行为所引起的被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的状态在后行为人介入之后仍然持续，并且后行为人将其作为自己犯罪的手段积极利用的，则后行为人对于利用这种状态所造成的结果，要承担刑事责任。在他人抢劫致人重伤、死亡后，参与共同取走被害人财物的，虽不成立“抢劫致人重伤、死亡”的共犯，但成立抢劫罪基本犯的共犯；要区分“积极利用”与“有意利用”，对于暗中观察他人将被害人打晕后离去，跳出来取走被害人身上财物的，属于“有意利用”，不成立抢劫共犯。因此，关于积极利用，还是要从客观方面对其加以限制，不是仅指后行为人对前行为人的行为和结果的有意利用，而是指这种利用行为已达到了和自己亲自动手实施行为没有什么两样的程度。
我国司法实践中也存在按照限定肯定说作出的裁判。例如“何德权参与劫财案”：被告人何德权在侯吉辉、匡家荣出于抢劫的目的杀害被害人后，伙同二人在被害人衣裤内及室内劫取一千余元财物后离开现场。针对本案中何德权的刑事责任，判决指出，何德权在明知侯、匡二人为抢劫而实施暴力并已致被害人死亡的情况下，应匡的要求参与共同非法占有被害人财物的行为，系在抢劫犯罪过程中的帮助行为，亦构成抢劫罪的共同犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；考虑到在被害人死亡前并无与侯、匡二人共同抢劫的主观故意和客观行为，故对其应适用《刑法》第２６３条抢劫罪基本犯的规定予以处罚。但该判决存在疑问，即被告人何德权不应构成抢劫共犯，而应成立盗窃罪（承认死者占有）或者侵占罪的共犯。
应该说，限定的肯定说因为排除了后行为人对先行为引起的重伤、死亡等明显的结果的承继，而相对于肯定说具有一定的进步，但还是存在明显的缺陷。
首先，“根据因果共犯论，行为与法益侵害结果之间具有因果性是承担刑事责任的一般性原理。根据常识，行为不可能与发生在之前的行为和结果具有因果性”，而且，“对效果的‘利用’，不能代替‘因果性’”。即便后行为人可以利用先行为所形成的状态或者效果，但也不能认为后行为人对已经形成的状态或者效果具有因果性。应该说，重伤、死亡固然是抢劫行为导致的结果，但暴力、胁迫行为所引起的被害人不能反抗的状态或者效果，又何尝不是一种结果呢？既然否认重伤、死亡结果的承继，就应一并否认发生在后行为人介入之前已经形成的被害人不能反抗的状态或者效果的承继。就案1（“抢劫案”）而言，后行为人单纯参与取财的行为，虽然对被害人最终遭受的财产损失具有因果性，但却对被害人陷入昏迷的状态缺乏关联性，或者说对被害人“因为被压制反抗而遭受财产损失”的结果没有因果性。
其次，如果认为利用被害人不能反抗的状态取走被害人的财物，等同于自己实施暴力、胁迫行为压制被害人反抗后取走其财物，则不仅躲在暗处目睹他人使用暴力压制被害人反抗（如致使被害人昏迷或者将被害人捆绑结实）离开后，跳出来利用被害人不能反抗的状态取走财物的，可能成立抢劫罪，就连行为人本来没有抢劫的意思，但在使用暴力致被害人死伤后方产生非法占有被害人财物的意思进而取走被害人财物的，也成立抢劫罪，而不是盗窃。这显然不能被人接受。
再次，“积极利用”与“有意利用”的区分在于：躲在暗处的属于“有意利用”，而应邀参与的属于“积极利用”，因为“这种利用行为，已达到了和自己亲自动手实施行为没有什么两样的程度”，也不无道理。其实所谓“有意利用”与“积极利用”的区别，不过在于是否基于意思联络完成剩下的行为，即在于主观上的差别。但是，即便基于意思联络单独或者共同完成余下的行为，也丝毫不可能回溯性地认为介入行为对于介入前已经形成的结果或者状态具有因果性，按照因果共犯论，还是不应追究其导致这种状态的刑事责任。所以，在被害人被压制反抗后，无论后行为人是躲在暗处跳出来取走被害人的财物，还是应邀共同取走被害人的财物，均只成立盗窃罪或者侵占罪（被害人死亡）。
从次，在被害人被压制反抗后取走其财物，只能是盗窃行为，这与抢劫罪是否属于结合犯无关；也不能因为我国“盗窃罪一般以数额较大为起点，如果将后行为人认定为盗窃罪的正犯，可能导致后行为人不承担刑事责任”，而将本与后行为无因果性的“压制被害人反抗”勉强归属于后行为人。
最后，若担心不承认在中途参与伤害的情形的承继，可能导致无法适用日本刑法第207条关于同时伤害的特例而形成处罚漏洞，其实是混淆了承继与因果关系认定的问题。就案5（“伤害案”）而言，即便不适用日本刑法第207条关于同时伤害的特例，前行为人Ｄ总是要对被害人Ｅ的伤害结果负责，即承担伤害既遂的责任，如果不能排除伤害结果产生于Ｆ介入之前，则根据“存疑时有利于被告人”原则，Ｆ仅负伤害未遂的责任。
综上，限定的肯定说，只否认重伤、死亡等明显结果的承继，而肯定所谓效果的承继，“将利用先行为造成的状态与参与引起这种状态的先行行为等同起来，导致理论上不能自恰”，这可谓限定肯定说的致命缺陷，跟肯定说一样难逃属于心情刑法的指摘，有悖罪责自负原则和因果共犯论原理，因而不具有合理性。对于参与抢劫以及抢劫杀人的，后行为人均成立盗窃罪或者侵占罪共犯（被害人死亡，且不承认死者的占有）。
“如果考虑责任主义的要求和犯罪事实支配原理，完全否定说是合理的，其与因果共犯论的实质相一致；后行者的参与和先行者已经造成的损害之间没有因果关系，其能够支配的只能是参与之后的犯罪事实。”也就是说，否定说可谓因果共犯论的必然归结。笔者也赞成否定说。
否定说受到的质疑在于：如果将否定说贯彻到底，在先行为人实施了诈骗、恐吓行为之后，受邀从被害人处受领财物的，不能成立诈骗、敲诈勒索的共犯，只能宣告无罪，而形成处罚漏洞。应该说，这种质疑并不成立。就案４（“诈骗案”）而言，Ｉ虽然没有参与诈骗行为，但其明知他人陷入了认识错误的状态，还利用此种状态受领财物，明显属于利用他人有瑕疵的意志获取财物，符合诈骗罪的实质。从这个意义上讲，成立诈骗罪并不需要实施欺骗行为，而只要利用他人的认识错误，即违背他人的真实意志获取财物即可。就中途参与的敲诈勒索而言，后行为人虽然没有实施恐吓行为，但在明知他人陷入恐惧心理，获取财物违反他人的真实意志，还坚持受领财物的，也完全符合敲诈勒索罪的本质，因而不影响敲诈勒索罪的成立。也就是说，就交付罪（诈骗、敲诈勒索）而言，只要明知对方陷入了认识错误或者恐惧心理，还接受对方的交付，就不影响诈骗、敲诈勒索罪的成立。其实，财产犯罪的本质不在于手段，而在于对方是在什么状态下失去财物。盗窃罪是违反被害人的意志获取财物，所以盗窃罪可谓转移占有的取得型犯罪的兜底性犯罪；抢劫、抢夺是通过压制对方反抗或者使对方来不及反抗获取财物；诈骗罪是利用对方的认识错误获取财物；而敲诈勒索罪是利用对方的恐惧心理获取财物。
有学者认为，中途参与诈骗取财的行为成立（脱离占有物）侵占罪，理由是，“对后行为人而言其并未侵害被害人对财物的占有。但是被害人基于认识错误处分的财物对于对被害人而言又可以评价为脱离占有物，在这个意义上后行为人自然构成脱离占有物侵占罪”。这种观点值得商榷。一般认为，“所谓脱离占有的他人财物，是指并非基于占有人的意思而脱离占有，并且不属于任何人占有或者偶然由行为人占有的他人财物。例如，他人误送给行为人的财物、邮局误投的邮包、车内所遗留的乘客的携带品、他人醉酒时放置而事后不知所在地的财物、盗窃者盗窃后所遗弃的物、随风飘来的他人的衣物等，都属于脱离占有的他人财物”。很显然，他人诈骗、恐吓后中途参与从被害人处主动受领的财物，不属于脱离占有物，而属于被害人基于认识错误或者恐惧心理而交付的财物，因而不符合（脱离占有物）侵占罪的对象要件。
综上，只要坚守因果共犯论，认为结果只能出现于原因行为之后，就应主张否定说，坚持后行为人只对其介入之后的行为和结果承担责任。
三
否定说的贯彻
下面以事后抢劫、结合犯、继续犯、加重犯、“盗窃信用卡并使用”为例，探讨承继共犯的中国问题。
（一）
事后抢劫
对于文首的案３ （“事后抢劫案”），张明楷教授主张成立事后抢劫的共犯，理由在于：一是乙的行为与甲最终取得财物之间具有因果性；二是乙的行为并不是单纯的暴力与暴力威胁，而是同时具有使盗窃等前行为成为事后抢劫的实行行为的机能，因而应当肯定乙的行为对甲的行为转化为事后抢劫起到了作用，乙理当承担事后抢劫的责任；三是否定说是将事后抢劫作为结合犯理解的，似乎割裂了前行为与后行为之间的主客观关联性。本案中，乙表面上参与的只是暴力行为，但该行为是事后抢劫的一部分，故乙参与的是事后抢劫的一部分，而非独立的行为。此外，乙是在知情后对被害人实施暴力，而其中的“知情”包括乙明知甲是为了窝藏赃物，故乙具有事后抢劫的故意的特定目的。
笔者认为上述理由不能成立。首先，固然乙的行为与甲最终取得财物之间具有因果性，但不能认为乙的行为与甲先行实施的盗窃行为具有因果性。其次，由于盗窃行为已经结束，即便因为乙应邀阻止被害人的追赶，使得甲先行实施的盗窃行为成为事后抢劫的实行行为的一部分，从而转化为抢劫，也不能因此认为乙参与实施了先前的盗窃行为。最后，虽然我国刑法中没有规定暴行罪，但对乙的行为不评价为事后抢劫的共犯，也未必形成处罚漏洞。对此有两种入罪路径：一是如果盗窃行为既遂，则被害人存在返还请求权这一财产性利益，乙使用暴力妨碍这一财产性利益的实现，可以成立（财产性利益）抢劫罪；二是乙明知甲作案后逃跑，还阻止他人追赶以帮助他人逃跑，无疑成立窝藏罪。总之，根据因果共犯论，由于乙的行为对于甲已实施完成的盗窃行为没有因果性，乙只能对其参与之后的行为和结果负责。如果盗窃既遂，则乙的行为能够成立（财产性利益）抢劫罪；即便盗窃未遂，对乙的行为也能评价为窝藏罪。因此，否定事后抢劫的承继共犯，应是承继共犯否定说的当然结论。
（二）
结合犯
结合犯，是指将原本独立成罪的两个以上的行为，因其常常一起发生，且一起发生时导致不法程度明显加重，而结合成为一罪的情形。结合犯存在两个行为，因而同样存在承继共犯的问题。例如，虽然一般认为有效控制人质即成立绑架罪的既遂，但绑架后勒索财物的，一般也仅成立绑架罪一罪，因此从一定意义上可以认为绑架罪是非法拘禁罪与敲诈勒索罪的结合犯。如果甲绑架控制人质后，邀请其朋友乙向人质家属打勒索财物的电话，若坚持承继共犯肯定说，就可能认为乙与甲不是成立敲诈勒索罪共犯，而是成立绑架罪共犯。我国司法实践中也存在相关的判例。例如有判决认为：“被告人章娟虽然是在被告人章浩绑架行为之后才应邀帮助实施勒索行为的，但她也正是接受并利用了这种绑架行为向被害人的亲属实施勒索行为的，没有前面的绑架也就没有后面的勒索，此时绑架与勒索均在其共同犯意之内。因此，章娟不仅要对勒索行为负责，也应对绑架行为负责，即对绑架罪的整体负责。因此，对章娟应以绑架罪论处。”我们不得不说，该判决存在疑问。只要不能认为乙应邀打勒索电话的行为本身增加了“被绑架人在本来的生活状态下的行动自由以及身体安全”的危险，就不能认为后行为人参与打勒索电话的行为与前行为人成立绑架罪的共犯，而应认为仅在敲诈勒索罪范围内与前行为人成立共犯。理论上有观点认为，绑架后受邀打勒索电话的，如上述“章娟参与绑架勒索案”，虽然不成立绑架罪的共同正犯，但可以成立绑架罪帮助犯。应该说，无论是成立共同正犯还是帮助犯，都以其行为与法益侵害结果之间具有因果性为前提，即因果共犯论适用于所有共同犯罪人；是成立共同正犯还是帮助犯，是在肯定共犯成立之后根据行为人在共同犯罪中实际发挥作用的大小进行的责任划分。
又如，绑架罪中的“杀害被绑架人”，也可谓结合犯，如果后行为人是在他人绑架既遂之后参与杀人行为，由于与绑架行为没有因果性，后行为人仅承担故意杀人罪的刑事责任，而不承担“杀害被绑架人”的刑事责任。再如，拐卖妇女、儿童罪中的“奸淫被拐卖的妇女”，也可谓结合犯。如果行为人仅仅参与奸淫行为，而不参与拐卖行为，则后行为人仅在强奸罪范围内成立共犯，而不成立拐卖妇女、儿 童罪共犯。
综上，对于结合犯而言，如果后行为人在前行为既遂之后参与实施后行为，其仅在后行为所触犯罪名的范围内与前行为人成立共犯，而非与前行为人成立结合犯的共犯。
（三）
继续犯
继续犯是相对于状态犯而言的。所谓状态犯，是指随着法益侵害结果的发生，犯罪达到既遂，犯罪也同时结束，此后只是法益受侵害的状态在持续，盗窃罪是其典型；所谓继续犯，是指不仅法益受侵害的状态在持续，而且该当构成要件的行为本身也被认为在持续，非法拘禁罪是其典型。继续犯可能存在承继共犯的问题。例如，甲非法拘禁他人十二个小时后邀请朋友乙继续非法拘禁十二个小时，乙参与非法拘禁的时间只有十二个小时，因为没有达到非法拘禁他人二十四小时的立案标准，而不会被立案，但甲无疑因为非法拘禁了他人二十四小时而符合非法拘禁罪的立案条件。
值得研究的是，哪些罪名属于继续犯？因为如果不能正确厘定继续犯的范围，就可能不当扩大承继共犯成立的范围。根据“法益每时每刻都受到同等程度的侵害”的继续犯判定的实质标准，以及法益的重要程度和相关犯罪的处罚协调考虑，我们应当认为，我国刑法中只有非法拘禁罪、绑架罪、非法侵入住宅罪、危险驾驶罪、非法持有枪支罪属于继续犯；非法持有枪支罪以外的持有型犯罪：窝藏罪，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，遗弃罪，虐待罪，拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，拐骗儿童罪，重婚罪，诽谤罪，私自隐匿邮件、电报罪，拒不执行判决、裁定罪，脱逃罪等，均不宜归入继续犯范畴。因而可以认为，在家人收买被拐卖的儿童或拐骗儿童后参与抚养的，不成立收买被拐卖的儿童罪、拐骗儿童罪的共犯；发现家人藏有毒品后放任不管的，不成立非法持有毒品罪的共犯；亲人从监狱脱逃或者逃离部队后加以收留的，也不成立脱逃罪、逃离部队罪的共犯。
综上，由于继续犯在犯罪既遂之后犯罪行为仍然在持续，因而有成立承继共犯的可能。而只有严格厘定继续犯的范围，才不至于不当扩大继续犯承继共犯的成立范围。
（四）
加重犯
所谓加重犯，是指因为存在加重情节（或者因素）导致违法性增加，进而规定了加重法定刑的犯罪。从理论上可以大致将我国刑法中的加重犯，分为结果加重犯、结合犯、数额加重犯、对象加重犯、场所加重犯、手段（方式）加重犯、后果加重犯、作用（地位）加重犯、多人（次）加重犯、情节加重犯等类型。
应该说，单行为和多行为的加重犯都存在承继共犯的问题。例如，故意伤害致死可谓单行为加重犯的典型，假定乙中途参与甲对丙的故意伤害行为，最终导致被害人死亡，根据承继共犯否定说，除非能够证明致命伤产生于乙参与进来之后，否则只能追究甲故意伤害致死的刑事责任，而乙成立故意伤害既遂或者未遂。此时“存疑时有利于被告人原则”同样适用于承继共犯的处理，承继共犯不应成为因果关系难以查明而追究行为人刑事责任的入罪根据。
就多行为（包括多次）加重犯的承继共犯的处理，也应秉持否定说的基本立场。例如，甲抢劫两次后邀请乙共同参与第三次抢劫，很显然，只有甲成立“多次抢劫”，乙仅成立抢劫罪的基本犯。又如，前行为人强奸既遂后，邀请后行为人强奸同一被害人，很显然只有前行为人成立“二人以上轮奸”，后行为人仅成立强奸罪的基本犯。
总之，虽然从理论上讲不能排除加重犯存在承继共犯的可能，但仍应秉持否定说的立场，即后行为人仅对参与之后的行为和结果负责。他不对前行为人已经引起的结果或者已经形成的状态、效果承担刑事责任。
（五）
盗窃信用卡并使用
《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，成立盗窃罪。假定甲盗窃信用卡后告知乙真相，让乙去商场刷卡消费。对于这种明知是他人盗窃的信用卡而使用的案件，张明楷教授坚持认为，也应认定为“盗窃信用卡并使用”而定盗窃罪。理由在于，“既然乙在使用时明知信用卡为甲盗窃所得，那么，就应认为乙使用甲盗窃的信用卡的行为，是刑法第196条第３款所规定的盗窃罪的一部分”；虽然有观点认为，对乙只能认定为冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪，但是“由于在数额较大、巨大的情况下，盗窃罪的法定刑低于信用卡诈骗罪的法定刑，所以，这样的观点会导致对乙的处罚反而重于甲，明显不合适”。
应该说，张明楷教授的上述主张是其在承继共犯问题上坚持限定肯定说的当然结论。但是，乙明知是盗窃的信用卡而使用，也不能改变其对“盗窃”信用卡的行为本身没有联系的事实。因此，根据因果共犯论，只能评价乙事后使用信用卡的行为事实。本案中乙的行为，应成立信用卡诈骗罪。至于张明楷教授关于对乙若以信用卡诈骗罪进行评价，处罚反而重于甲的担心，完全是多余的。因为虽然信用卡诈骗罪第一、二档次的法定刑幅度分别为五年以下、五年以上十年以下，表面上重于盗窃罪的三年以下、三年以上十年以下，但由于司法实践中对盗窃罪数额较大、数额巨大掌握的标准（1000元至3000元以上为数额较大的起点、3万元至10万元以上为数额巨大的起点），远低于信用卡诈骗的标准（数额较大为5000元以上、数额巨大为5万元以上），因而实际上对乙以信用卡诈骗罪定罪，在处罚上也不会重于甲的盗窃罪。值得注意的是，在承继共犯问题上同样持限定肯定说的黎宏教授则认为，明知是他人盗窃来的存折而参与使用的，并不成立盗窃罪的共犯，而是成立诈骗罪的共同正犯。看来黎宏教授也否认后行为人对前行为的承继，后行为人仅对参与之后的行为和结果负责，而在这个问题上接近否定说的立场。
综上，“盗窃信用卡并使用”可谓复行为犯，不参与盗窃而仅事后参与使用的，只能单独评价使用行为，不成立“盗窃信用卡并使用”的共犯。
四
总结
承继共犯论争议的焦点在于，后行为人应否对前行为及其结果承担责任。肯定说认为，后行为人应与前行为人共同对前行为及其结果承担责任。该说因为明显违反罪责自负及因果共犯论原理，已经没有支持者。限定的肯定说认为，后行为人虽然不承继前行为已经造成的重伤、死亡等结果，但如果认识并积极利用了前行为所引起的状态或者效果的，则在该限度内成立共犯。该说的问题在于，将利用前行为形成的状态或者效果等同于引起了该状态或者效果，而有违因果共犯论原理，同样不免落入心情刑法的窠臼。无论共犯还是正犯，承担刑事责任的根据都在于其行为与法益侵害结果之间具有因果性。而结果不可能出现于原因行为之前。前行为引起的结果或者某种状态、效果均出现于后行为人介入之前，即便后行为人积极加以利用，也不能认为后行为人对这种结果、状态或者效果具有因果性。故而，承继共犯否定说可谓因果共犯论的必然归结。
根据否定说的观点，在他人压制被害人反抗后参与取财的，不成立抢劫共犯，而成立盗窃共犯；在他人抢劫杀人后参与取财的，不成立抢劫共犯（包括帮助犯），而是成立盗窃（承认死者的占有）或者侵占共犯；在盗窃犯盗得财物被追赶过程中，受邀阻止被害人追赶的，后行为人不成立事后抢劫共犯，而成立（财产性利益）抢劫共犯或者单独成立窝藏罪；在他人实施欺骗、恐吓行为后，受邀参与利用他人的认识错误或者恐惧心理从被害人处受领财物的，由于符合诈骗罪、敲诈勒索罪的本质，此时即便坚持承继共犯否定说，也能得出后行为人成立诈骗罪、敲诈勒索罪共犯的结论，而不至于形成处罚漏洞；中途参与他人实施伤害行为的，除非能够证明伤害结果产生于介入之后，否则后行为人仅承担伤害未遂的责任，而不应将承继共犯作为因果关系难以查明时的救命稻草。
对于结合犯而言，如果后行为人在前行为既遂之后参与实施后行为，其仅在后行为所触犯罪名的范围内与前行为人成立共犯，而非与前行为人成立结合犯的共犯。由于继续犯在犯罪既遂之后犯罪仍然在持续，因而有成立承继共犯的可能。只有严格厘定继续犯的范围，才不至于不当扩大继续犯承继共犯的成立范围。虽然从理论上讲不能排除加重犯存在承继共犯的可能，但仍应秉持否定说的立场，即后行为人仅对参与之后的行为和结果负责，而不对前行为人已经引起的结果或者状态、效果承担刑事责任。“盗窃信用卡并使用”作为一种复行为犯，对于不参与盗窃而仅事后参与使用的，只能单独评价使用行为，而不成立“盗窃信用卡并使用”的共犯。
陈洪兵，男，湖北荆门人，清华大学刑法学博士（师从张明楷教授），日本首都大学东京客员准教授（师从前田雅英教授），东南大学法学院教授，博士生导师，东南大学刑事法研究所所长，东南大学法学院学术委员会副主任，北京观韬中茂（南京）律师事务所兼职律师，从事刑法解释学研究。
自2002年以来，已在《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表学术论文200余篇，其中，CSSCI刊物上百余篇，CLSCI刊物上41篇，被中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》全文转载24篇。独立出版《共犯论思考》《中立行为的帮助》《公共危险犯解释论与判例研究》《人身犯罪解释论与判例研究》《财产犯罪之间的界限与竞合研究》《贪污贿赂渎职罪解释论与判例研究》《中国式的刑法竞合问题研究》等专著7部；出版电子图书《刑法分则精进课堂》（书号：ISBN 978-7-900837-31-8，中国检察出版社2019年版）、《刑法三十常用罪名理解与适用》（北京智元法律服务公司2019年出品）、《刑法分则解释方法》（北京智元法律服务公司2020年出品）、《刑法总论以案说法一门通》（北京智元法律服务公司2020年出品）；主持国家社科基金、教育部、中国法学会、省社科基金等课题7项。荣获“2015年度中国人文社科最具影响力青年学者”（全国法学一级学科10人）；连续两次（2016年度、2019年度）6年获得“人大复印报刊资料重要转载来源作者、高产作者、高引用作者”称号（全国法学一级学科8人）；“法学学科最有影响力学者排行榜（2017版）“（全国法学一级学科第131名、二级学科刑法学第17名）；2015-2017年度连续三年荣获中国法学创新网CLSCI论文高产作者称号；2015-2019年度连续五届荣获“北大法律信息网十大优秀（影响力）作者”称号；荣获高引用作者称号（2015-2016年发文被2017年引用在法学一级学科全国引用率排名第六）；（2006-2018）高校人文社科学者期刊论文排行榜（全国法学一级学科排名第34名，江苏第2名，全国刑法二级学科排名第12名）。
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