导读：早在2015年7月1日，国务院便发布《关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》(国发[2015]40号)推动电子商务应用创新，鼓励企业利用移动社交、新媒体等新渠道，发展社交电商、“粉丝经济”等网络营销新模式。在传统电商发展遭遇瓶颈的背景下，新型电商模式——社交电商，借助政策东风，颠覆传统，逐渐走到时代前列，并受到大众的广泛关注。对于该类社交电商的新颖模式，本文拟从法律角度，对社交电商的上市进行法律研究与分析。
2019年3月21日，社交电商企业云集正式向美国证券交易委员会递交上市招股书；5月3日，云集在美国纳斯达克正式挂牌上市；云集是继2018年社交电商企业拼多多在美国纳斯达克上市以来，第二家赴美上市的社交电商企业。除前述两家社交电商企业在上市进程上获得了实质性进展外，社交电商企业万色城亦向资本市场发起冲击，于2018年12月10日向香港联合交易所有限公司(下称“香港联交所”)递交了上市申请。
目前市场上的社交电商大致可分为拼团型、社区型及分销型。拼团型社交电商的业务模式类似于网上团购，通过互联网的传播效应和个人的社交效应，商家可以集中同一款商品或服务的意向购买者进行统一采购。这样一种模式在数量规模化的基础上，使得消费者能够以更加优惠的价格购买商品或享受服务。社区型社交电商的业务模式是指一些使用过某款商品或服务的用户在网络模拟社区分享使用心得并进行推荐，由于分享者在电商平台内的“忠实粉丝”对分享者的信任和依赖，其购买该款商品或服务的欲望被激发，从而最终购买该款商品或服务。分销型社交电商的业务模式较为复杂，一般称为“S2B2C”(Supplier to Business to Customer)。社交电商平台作为大B(Business)，通过于平台注册的用户小B(Business)的推广，链接供应商(Supplier)及消费者(Customer)。详细而言，小B无需在物流，货物准备等环节花费时间与精力运营，仅在平台内“开设店铺”并在其网络社交范围分享“店铺”内的商品链接进行推广即可。如果收到链接的人信任和依赖小B，点击并于“店铺”内进行商品的购买，则小B能够获得一定的报酬。实际上，社交电商的各种模式并不一定单独存在，电商企业的同一平台可能存在多种模式，形成综合性的社交电商平台。比如，在滴滴平台内，用户同样可以通过团购模式购买到较低价格的打车优惠券；而在环球捕手平台内，同样也有着模拟社区用户进行分享推荐的模式。由此看来，社交电商的各种模式有共同的特征，也有各自的特色与优势，不能一概而论。此外，我们特别注意到，部分社交电商企业将社交电商模式与跨境零售结合，推出了模式新颖的跨境社交电商平台，典型代表如魔法灯。魔法灯本身是新西兰、澳洲本地的最大的线下零售连锁店，并且经过多年的经营在世界各地建立起自己的海外仓库，最大限度地集结各国优质商品，在货源以及商品质量拥有显著优势；同时，具有一定影响力、客户基础的小B通过网络突破国界，进行推广宣传，使得中国境内的消费者在近年来的政策放开的基础上，能够以更优惠的价格购买到境外的优质商品。魔法灯基于自己的实力，能够接洽到商品或服务品质较好的海外供应商并且建立海外仓库，夯实了商品的仓储和跨境物流环节；另一方面，基于不断增长的消费者，其市场竞争力亦不断增强，能够以更优惠的条件与更好的供应商进行合作，完善海外仓储物流，形成良性循环。随着社交电商的迅速发展，上市成为各家社交电商共同的重点目标之一，下文将重点分析社交电商企业的上市思路及主要法律合规问题。无论是阿里巴巴、京东等传统电商，还是拼多多、云集、宝宝树等新型社交电商，都选择了美国纽约证券交易所、美国纳斯达克、香港联交所等境外证券交易市场作为最终上市地，这与A股市场对拟上市企业的门槛要求高、审核周期长等原因不无关系。根据云集、拼多多等近期在美国上市的社交电商企业公开的招股书披露，该等企业认为，根据中国法律法规，云集和拼多多需要通过搭建VIE架构开展部分业务，主要理由如下：(a)中国法律法规的限制：现行的中国法律法规对外资从事增值电信业务和部分其他业务设置了限制或禁止。(b) 监管部门审批过程中的限制：根据公开信息，中国政府只向少数外商投资企业颁发电信业务许可证，且大多数取得电信业务许可证的外商投资企业是从事增值电信业务的中外合资企业。区别于云集和拼多多采用的VIE协议控制模式，宝宝树旗下的电商平台“美囤妈妈”则采用了红筹直接持股模式，由“宝宝树信息”(一家外商独资企业)持有其100%的股权，选择该模式与宝宝树申请在香港联交所上市以及香港联交所对VIE架构的“narrowly tailored”原则不无关系。2005年，香港联交所首次就VIE架构申请上市刊发了上市决策文件HKEX-LD43-3(下称“上市决策”)；2018年4月，香港联交所在上市决策中进一步增加了“narrowly tailored”原则，“narrowly tailored”原则的要求及除外情形如下：(a)根据上市决策第16A条，采用VIE协议控制模式上市仅适用于限制、禁止外资类产业，且采取VIE协议控制的比例不应超过限制和禁止外资进入的比例。(b)根据上市决策第16B条，若OPCO公司因涉及外资而须取得批准和/或符合任何额外的资格标准(下称“外方资质限制”)，上市申请人必须符合外方资质限制。但若相关监管部门确认，由于政策原因，或相关审批程序、指引的欠缺或不明确，即使上市申请人符合外方资质限制，其也不会批准外资直接持有上市申请人的股权，则上市申请人采用VIE架构的比例可以高于法定限制。(c)根据上市决策第16C条，若相关监管部门未能就相关审批、外方资质限制提供明确的程序、指引，且上市申请人能够在递交上市申请前采取相关措施使香港联交所满意，那么上市申请人采用VIE架构的比例可以高于法定限制。而根据宝宝树的招股书披露：为了严格界定上市集团的VIE架构，宝宝树信息与众鸣(OPCO公司，未来由上市公司通过VIE协议控制)于2018年5月9日签署了《股权转让协议》，约定由宝宝树信息购买美囤妈妈全部股权及美囤妈妈的所有中国附属公司(即武汉美囤、宁波美囤、海囤国际及美囤美物)。前述股权转让完成后，宝宝树信息与众鸣及其股东完成了VIE协议的签署。结合上市决策修改的时间以及美囤妈妈股权转让的时间，其实不难发现，宝宝树将美囤妈妈转让给宝宝树信息就是为了满足香港联交所的“narrowly tailored”原则。由于目前电商企业模式发展迅速，且业务模式不断创新，因此其业务是否属于外资限制或禁止不能轻易定论，建议电商企业在启动上市前，提前与当地主管部门就其业务和/或所需资质是否涉及外资限制或禁止进行沟通或取得书面确认，并据此完善其上市架构，以符合上市地的要求。2019年1月1日生效的《中华人民共和国电子商务法》(下称“《电子商务法》”)在电子商务领域引起了广泛的关注及讨论。不管是何种类型的社交电商，都需要遵守这部关于电子商务的首部综合性、基础性的法律。《电子商务法》的出台，电子商务市场中经营主体的权利义务更加明确具体，电子商务将朝着更加合规的方向发展；而社交电商企业(一般为《电子商务法》中规定的平台经营者)作为电子商务领域的主力军，不仅需要保证自身的经营合法合规，亦需要监督平台内入驻主体的经营活动，并需要承担相应的责任。《电子商务法》的法律规范，涵盖了一系列与网络销售商品与提供服务相关的法律问题和法律关系，包括但不限于注册用户个人信息保护、禁止虚假宣传、知识产权保护、电子支付、物流快递、网上争议解决、信用评价等创新性、补充性和更新性的规定，我们将就社交电商在遵守《电子商务法》的规定方面在后续系列文章中具体进行分析。如上文所述，社交电商需要遵守电子商务领域的综合性、基础性的法律规定；同时，各种模式的社交电商还需要根据其业务的具体情况，在日常经营中需要特别注意以下方面的特殊规定：就分销型社交电商而言，通过小B在中国境内进行推广销售的业务方式需要注意避免涉嫌“传销”：据网经社（100EC.CN）获悉，截至目前，多家社交电商曾因涉嫌传销被相关主管部门进行行政处罚。2017年5月12日，杭州高新技术产业开发区(滨江)市场监督管理局对某知名社交电商出具行政处罚决定书，认定其经营行为属于《禁止传销条例》第七条所列“传销行为”，合计罚款高达9,584,106.85元；无独有偶，同样在互联网企业孵化地的杭州，余杭区市场监督管理局于2018年6月28日，对另一家电商企业出具了行政处罚决定书，已被认定其经营行为属于“传销行为”，合计罚款3,912,928.73元。由于社交电商，特别是分销型社交电商，目前尚在发展阶段，一些传销组织采用社交电商的名义，以高额回报为诱饵，发展人员形成上下线关系，推销产品和服务，从事传销活动，因此市场上的社交电商频繁因“涉嫌传销”陷入舆论风波。根据禁止传销相关法律法规规定以及工商总局官网公布的相关提示，不管传销组织如何变化，只要同时具备以下三个特征就可以认定涉嫌“传销”：一是交纳或变相交纳入门费，即交钱加入后才可获得计提报酬和发展下线的“资格”；二是直接或间接发展下线，即拉人加入，并按照一定顺序组成层级；三是上线从直接或间接发展的下线的销售业绩中计提报酬，或以直接或间接发展的人员数量为依据计提报酬或者返利。因此，就上文所述的分销型社交电商的经营模式“S2B2C”，其主要依赖于小B的推广、“开设店铺”需要成为注册会员、鼓励发展下一级会员“开设子店铺”、通过推销计提报酬等特点，很容易被认定为构成“传销”。社交电商企业可以采取必要措施来避免被认定为具备以上三个特征，例如：注重真实的商品交易；取消不合理的注册会员的费用或根据实际提供的服务收取会员费用；限定“子店铺”的层级；控制计提报酬的比例等。如前所述，目前市面上的社交电商中，以魔法灯、洋葱为代表的跨境社交电商平台模式则更具有新颖性。根据2019年1月1日生效的《关于完善跨境电子商务零售进口监管工作的通知》，跨境电商零售进口，是指中国境内消费者通过跨境电商第三方平台经营者自境外购买商品，并通过“网购保税进口”(海关监管方式代码1210)或“直购进口”(海关监管方式代码9610)运递进境的消费行为。简而言之，在符合一定条件的前提下，中国境内消费者能够通过电商平台，以自用为目的(不得用于二次销售)，直接自境外购买到商品。在此模式下，跨境社交电商不仅涉及到中国境内企业，亦涉及到中国境外企业，并且需要遵循更多的海关、检验检疫、外汇、税务、电信等方面的各类法律规定，对于消费者权益的保护、商品质量的把控、跨境物流仓储的保证方面需要承担更多的责任和义务。（文/孙松子律师投稿）
