对话录5 | 怎样认识贪污罪的范围
编者按：2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》是迄今有关职务犯罪最重要的规定之一。2004至2005年最高人民法院熊选国和苗有水，以《职务型经济犯罪疑难问题对话录（1-16）》的形式对2003年纪要进行经典解读，澄清了当时实务界和学术界的许多争议，对现今监察办案仍有很强的指导性。
文章要旨
1.公共财物作为贪污罪的对象，可以说是一条通则，但贪污罪的对象不仅仅限于公共财物。如国家工作人员被委派到非国有单位中从事公务，则贪污犯罪对象可以包括公共财物以外的其他财物。
2.在某一单位管理、使用、运输中的私人财产，可视为该单位的“本单位财产”。在国有事业单位中从事公务的人员，利用职务之便非法占有本单位管理、使用或者运输中的私人财物的，应按贪污罪处理。
3.贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。不动产的转让行为是一种要式法律行为，但所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念。
对话录
怎样认识贪污罪的范围？
载《人民法院报》，2005年1月5日
熊选国（以下简称熊）：根据刑法第382条第1款对贪污罪所下的定义，贪污罪的犯罪对象是公共财物。我国传统刑法理论认为，贪污罪的对象只能是公共财物，否则不成立贪污罪。一些高校刑法学教科书而且认为，犯罪对象是否属于公共财物，是区分贪污罪与职务侵占罪的关键之一。从这种观点出发，对于国家工作人员非法占有混合所有制经济组织财产的定性问题，理论界曾经提出过各种不同主张：有的主张应按国有、集体的股份或出资比例认定；有的主张国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产，其他企业按股份或出资比例认定；还有的主张，只要是含有公有资产成分的混合经济实体的财产，就应全额认定为公共财产。不难看出，这些主张都是在坚持贪污罪的对象必须是公共财物这一前提下，为了解决一些新型犯罪行为的定性问题而进行的理论探索，其本身具有积极意义，但所得出的结论在运用于解决具体的实务问题时，又会面临着许多困难。因此，我觉得很有必要对刑法规定的贪污罪对象作些探讨。
苗有水（以下简称苗）：传统观点对贪污罪的对象限于公共财物去解释，其法律依据是刑法第382条第1款。按照传统观点，再结合刑法第91条的规定，贪污罪的对象应当包括这么几种：一是国有财产；二是劳动群众集体所有的财产；三是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；四是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。但理论界已经有不少人撰文指出，贪污罪的对象不应限于上述几种“公共财产”和“以公共财产论”的财产。那么，贪污罪的对象范围究竟有多大呢？
熊：刑法第91条规定的公共财产，固然是贪污罪的犯罪对象。但我认为，贪污罪的对象不仅仅限于公共财物。根据刑法第394条、第271条第2款、第183条第2款等的规定，国内外公务活动中接受的应当交公的礼物，含有公共财产成份的混合制经济组织的财物，以及一些较大规模的私营经济实体的财产，均可能成为贪污罪的对象。公共财物作为贪污罪的对象，可以说是一条通则。但通则以外尚有例外规则，非公共财物作为贪污罪的对象，就是刑法关于贪污罪的许多例外规定所设立的。例如，国家工作人员被委派到非国有单位中从事公务，利用职务之便进行贪污犯罪活动，则贪污犯罪对象可以包括公共财物以外的其他财物。
苗：我听说过一种观点，认为刑法第271条第2款的规定不是关于贪污罪的特别的例外规定，而是一种“提示性规定”。也就是说，只有行为人的行为既符合刑法第382条第1款设定的构成要件，又符合刑法第271条第1款规定的客观方面要件时，才能按贪污定罪。依据此观点，贪污罪的对象还是不能超出“公共财物”的范围。怎么评价这种观点呢？
熊：这种观点，我不敢苟同。无可否认，刑法第271条第2款的规定的确包含着一些提示性的规定，这就是“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员……有前款行为的”，此种情形完全符合刑法第382条第2款的规定，应当以贪污罪认定。但是，刑法第271条第2款还规定“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，这不属于提示性规定，而是一种特别规定。理由是：这一规定所涉及的犯罪对象有可能是混合所有制经济实体的财产，甚至是一些较大规模的私营经济实体的财产，不属于刑法第91条规定的任何一项“公共财产”或者“以公共财产论”的财产，因而相应的犯罪构成要件与刑法第382条规定的有所区别。
苗：刑法第91条第2款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。我注意到，这一规定没有提及“国有事业单位”。有人撰文说这是“立法的严重疏漏”，我不知道有无根据。但问题是明摆着的：在国有事业单位中从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位管理、使用或者运输中的私人财物的，能否按贪污罪处理？
熊：我也不能断定这是不是立法疏漏。但从逻辑上说，既然在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产，应当以公共财产论，那么在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产，也应当以公共财产论。这里，我们看不出立法者不提“国有事业单位”的特别意图。依我的看法，在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产，虽然不能援引刑法第91条第2款解释为公共财产，但是，在国有事业单位中从事公务的人员利用职务之便非法占有本单位管理、使用或者运输中的私人财物的，仍然应当按贪污罪处理。这样决断的理论依据是：贪污罪的对象不仅仅限于公共财物。
苗：某地发生过一个案件：被告人是一所学校的教导处主任，该学校是个国有事业单位。被告人在对本校的教育活动进行管理的过程中，利用负责退还毕业生讲义费的职务便利，伪造毕业生签字，冒领讲义费人民币3万余元据为己有。从此案的事实看，讲义费是学生们的财产，学校只负责代管，依照多退少补的原则办理，因而被告人实际上是非法占有了学校管理的私人财产。诉讼过程中，有人认为本案应当定贪污，有人认为应当定诈骗，也有人认为应当依照罪刑法定原则宣告无罪。这样的案件怎样处理为妥呢？
熊：对于这样的案件，我倾向于按贪污罪处理。该被告人的行为符合贪污罪的构成要件。被告人属于在国有事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论，因此具备了贪污罪的主体条件。他所非法占有的财产虽然不属于公共财产，但正如刚才说到过的，“公共财物”不是贪污罪客观方面的必要要件。在这里，我们可以将被非法占有的财产解释为被告人所在单位的“本单位财产”。换句话说，在某一单位管理、使用、运输中的私人财产，可视为该单位的“本单位财产”。被告人作为在国有事业单位中从事公务的人员，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，符合刑法第271条第2款规定的贪污罪的构成要件。
苗：最后我想提一下，实践中贪污公有房地产的案件时有发生，但有人认为，因房地产属于不动产，所有权的转移必须遵循法定的登记程序才能实现，所以房地产本身具有“不能被贪污”的性质。这种观点能成立吗？
熊：我认为这种观点是不成立的。贪污罪的对象既包括动产，也包括不动产。司法实践中遇到的贪污公有房地产的案件不是个别的。《刑事审判参考》2002年第6辑登载的于某贪污案，就是一个典型的贪污不动产的实例。虽然不动产的转让行为是一种要式法律行为，但所有权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同的概念。因此，认为不动产“不能被贪污”的观点没有说服力。
法规链接
《 刑 法 》
第九十一条 本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项
基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
贪污 · 专辑