【建纬观点】建设工程造价司法鉴定中鉴定方法确定权的行使
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杨德广 上海市建纬律师事务所建设工程部专职律师，获中南大学建筑工程学士、复旦大学法律硕士学位，具有建造师、律师职业资格。历经4年建筑企业施工管理、2年房地产公司法务管理、8年律师事务所专职律师的工作经历。具有深厚的法学理论功底和丰富的实践经验，从业以来始终致力于建筑工程、房地产开发经营、基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（PPP）等相关领域的法律实务研究及业务办理，主要为建筑工程公司、房地产开发企业提供常年法律顾问服务、建设工程项目全过程风控法律服务以及诉讼仲裁等争议解决代理服务。
建设工程施工合同纠纷是司法实践中一种复杂而又常见的商事合同纠纷。从建设施工合同纠纷案件的内部构成类型来看，主要包括工程质量纠纷、工程价款纠纷、工期纠纷这三种类型。再从上述三种纠纷类型的数量分布来看，尤以工程价款纠纷所占的比例为最高。而在工程价款纠纷案件的审理过程中，常常会因为工程价款未予确定而需要启动造价司法鉴定程序。因此，造价司法鉴定程序的启动与处理，常常是工程价款纠纷案件审理的重要环节之一。
从司法实践来看，与其他类型的司法鉴定程序相比，施工合同工程款纠纷中的造价司法鉴定程序有一个显著特点，即鉴定过程中既涉及到专业技术问题，也涉及到法律问题。换句话说，鉴定过程中既涉及到鉴定人鉴定权的行使，也涉及到审判机关审判权的行使。例如，审判机关在工程价款纠纷案件中启动了造价司法鉴定程序后，其作为委托人，首先需要确定鉴定人。鉴定人确定了之后，接下来需要确定鉴定事项、鉴定期限、鉴定范围、鉴定依据。但在司法实践中，经常发生审判机关只确定鉴定事项、鉴定期限，但不确定鉴定范围、鉴定依据，而将鉴定范围、鉴定依据的确定权交由鉴定人行使的情况。实际上，鉴定范围、鉴定依据的确定，属于法律问题而非专业技术问题，故鉴定范围、鉴定依据的确定权，应由审判机关行使而非应由鉴定机构行使。为了纠正上述司法实践中经常出现的鉴定权侵犯审判权的现象（即所谓的“以鉴代审”现象），最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第15条中规定，人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证（以确定鉴定依据）。
而在工程价款纠纷案件的造价司法鉴定程序中，除了需要确定鉴定事项、鉴定期限、鉴定范围、鉴定依据以外，一般还需要确定鉴定方法（即据以确定工程价款的计价方法）。由此引出一个问题：鉴定方法的确定权应由鉴定机构行使还是应由审判机关行使？换句话说，鉴定方法的确定，究竟是专业技术问题还是法律问题？这个问题在司法实践中颇具争议。在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）征求意见稿》向社会征求意见的过程中，笔者所在的上海市建纬律师事务所曾就此向最高人民法院提出意见认为：鉴定方法的确定属于法律问题，应由审判机关行使，因此，应该在征求意见稿中“人民法院确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限”的后面，增加“鉴定方法”。遗憾的是，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式稿中并未采纳该意见，而是在人民法院 “确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限”的后面增加了一个“等”字，以此进行概括性地涵盖。这就使得鉴定方法的确定究竟应由鉴定机构行使还是应由审判机关行使这个问题变得悬而未决。
为了弄清“鉴定方法的确定权究竟应由鉴定机构行使还是应由审判机关行使”这个问题，我们有必要对关于如何确定计价方法及鉴定方法的相关规定进行一下全面的梳理。
我们先从立法层面来梳理一下关于如何确定计价方法的相关规定。此处所说的立法，既包括全国人大及其常委会制定的法律，也包括国务院制定的行政法规，还包括国务院部门制定的部门规章。此处所说的计价方法的确定，主要包括工程价款计价方式（如定额计价方式、工程量清单计价方式、成本加酬金计价方式等）的选取、工程量计量方法的确定、工程定额的套用、工程价款调整情形及调整方法的确定、工程签证中签证款计算方法的确定、工程索赔中索赔款计算方法的确定，合同提前解除情形下工程价款及违约索赔费用的计算方法，等等。
在法律层面，关于建设工程计价的立法主要有《建筑法》和《招标投标法》。在《建筑法》中，关于工程计价的条款只有第18条。该条规定，建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。由此可以看出，在《建筑法》中只有关于如何确定计价方法原则性规定，并没有关于如何确定计价方法的具体性规定。而在《招标投标法》中，也只有关于符合确定工程合同价格的程序性规定而缺少关于确定建设工程计价方法的实体性规定。在行政法规层面，也缺少关于建设工程计价方法的具体规定。
在部门规章层面，关于建设工程计价方法的规定主要有《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程价款结算暂行办法》。在《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中关于如何确定计价方法的具体规定主要包括第6条、第7条、第13条、第14条。其中，第6条规定了全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价。第7条规定了工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价规范、工程量计算规范等编制。第13条规定了实行工程量清单计价的建筑工程，鼓励发、承包双方采用单价方式确定合同价款。建设规模较小、技术难度较低、工期较短的建筑工程，发、承包双方可以采用总价方式确定合同价款。第14条规定了合同价款可以予以调整的具体情形。在《建设工程价款结算暂行办法》中关于如何确定计价方法的具体规定主要包括第8条、第10条、第11条、第22条。其中，第8条规定了当事人可就建设工程计价方法的种类（主要包括固定总价、固定单价、可调价格三种）进行选择。第10条规定了因工程变更引起工程价款变更时的计价调整方法及计价调整程序。第11条规定了当事人对计价方法约定不明时的适用规则。第22条规定了黑白合同并存情况下， “黑合同”无效（即不得以 “黑合同”中约定的计价方法进行工程价款结算）。
接下来我们从司法解释层面来梳理一下关于如何确定计价方法的相关规定。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，关于如何确定计价方法的具体规定主要包括第2条、第16条、第21条。其中，第2条规定了施工合同无效的情形下应参照合同约定的计价方法结算工程款。第16条规定了计价方法有约定的从约定，约定不明时按照当地建设主管部门发布的计价方法结算工程款。第21条规定了在“黑合同”与“白合同”并存的情形下，应以“白合同”约定的计价方法结算工程价款。
在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中，关于如何确定计价方法的具体规定主要包括第9条、第11条。其中，第9规定了“黑合同”与“白合同”并存情形下以“白合同”约定的计价方法结算工程价款的规则，适用于非必须招标的工程。第11条规定了在数份施工合同均无效的情形下，应参照实际履行的合同中约定的计价方法结算工程价款。
我们再从各地方高级人民法院制定的关于审理施工合同纠纷案件的指导意见的层面来梳理一下关于如何确定计价方法的相关规定。例如，在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中，关于如何确定计价方法的具体规定主要包括第11条、第12条、第13条。其中，第11条规定了在固定总价合同中因设计变更等原因导致工程量发生增减时，固定总价的调整方法。第12条规定了固定价格合同中物价变化超出风险范围时，综合单价的调整方法。第13条规定了固定总价合同提前解除情形下可以采用“按比例折算”的计价方法结算工程价款。再如，在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中，关于如何确定计价方法的具体规定主要包括第7条、第9条、第12条。其中，第7条规定了施工合同因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效的情形下，仍然需要按照合同约定的计价方法结算工程价款。第9条规定了施工合同约定工程价款实行固定价结算的情形下，因工程变更导致工程量发生变化的，工程量应该据实结算。第12条规定了签证单所涉工程量及价款的具体确认方法。
最后，我们从技术规范的层面来梳理一下关于如何确定计价方法的相关规定。在《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500－2013）中，关于如何确定计价方法的具体规定主要包括第1.0.3款、第3.1款、第3.4.1款、第8.1款、第9条。其中，第1.0.3款规定了建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。第3.1款规定了使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价，且工程量清单应采用综合单价计价。措施项目费中的安全文明施工费必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。第3.4.1款规定了建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。第8.1款规定了工程量必须按照相关工程现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算。因承包人原因造成的超出合同工程范围施工或返工的工程量，发包人不予计量。第9条规定了工程价款应予调整的14种情形，以及各种情形下工程价款的调整方法。
关于确定鉴定方法与确定计价方法这二者之间的关系，正如本文开头所指出的，所谓确定鉴定方法，就是在造价司法鉴定程序中确定计价方法。
我们先从立法层面来梳理一下关于如何确定鉴定方法的相关规定。截至目前，在法律、行政法规、部门规章层面，尚未有关于建设工程造价鉴定程序中如何确定鉴定方法的具体规定。
接下来我们从司法解释层面来梳理一下关于如何确定鉴定方法的相关规定。遗憾的是，截至目前，也尚未有关于建设工程造价鉴定程序中如何确定鉴定方法的具体规定。
我们再从各地方高级人民法院制定的关于审理施工合同纠纷案件的指导意见的层面来梳理一下关于如何确定鉴定方法的相关规定。有个别地方高级人民法院就建设工程施工合同纠纷的鉴定程序制定了专门的程序规范，其中涉及到了关于如何确定鉴定方法的相关规定。例如，《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》中的第31条和第37条就如何确定鉴定方法进行了具体规定。其中，第31条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定的结算方法进行鉴定。第37条规定：当事人对施工合同效力、结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、举证责任分配、应否下浮、奖惩、缴纳管理费等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并作出认定，法院未作出明确认定的，鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见的争议项，由法院判定。
最后，我们从技术规范的层面来梳理一下关于如何确定鉴定方法的相关规定。在《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262－2017）中，关于如何确定鉴定方法的具体规定主要体现在第5条。其中，第5.3款主要规定了在项目合同无效、计价方式约定不明、计价方式没有约定、计价方式约定条款前后矛盾的情形下，鉴定人应提请委托人（即人民法院或仲裁机构）确定计价方式。第5.4款主要规定了在竣工图或零星工程签证欠缺的情形下，鉴定人应依据现场勘验结果计算工程量。第5.5款主要规定了在当事人对工程量计量依据或计量结果发生争议的情形下，鉴定人应以现行国家相关工程计量规范规定的工程量计算规则计量或以现场复核结果进行计量。第5.6款主要规定了在发生工程价款应予调整的情形下，鉴定人应提请委托人（即人民法院或仲裁机构）确定工程价款的调整方法，在委托人暂不决定的情况下，鉴定人可按照现行国家标准计价规范规定的调整方法进行调整。第5.7款主要规定了合同工期、开工日期、竣工日期的确定方法，以及在暂停施工、工程变更的情形下工期应否顺延的确定方法。其中，关于开工日期、竣工日期的确定，鉴定人应提请委托人（即人民法院或仲裁机构）进行确定。第5.8款主要规定了在出现暂停施工、不利物质条件、异常恶劣气候条件、发包人删减工程量的情形下，费用索赔的计算方法。第5.9款主要规定了在当事人对工程签证发生争议时鉴定人对签证所涉费用的确定方法。第5.10条主要规定了合同解除情形下鉴定人对工程价款及违约索赔费用的计算方法，并明确该计算方法是否被采纳，最终由委托人判断决定。
从上述关于确定计价方法及鉴定方法的相关规定可以看出，在部门规章、司法解释、各地高级人民法院制定的指导意见中，对特定情形下的计价方法及司法鉴定程序中的鉴定方法进行了明确的规定。在《建设工程造价鉴定规范》中，对鉴定方法的确定权进行了区分，即：规范中明确鉴定方法应由鉴定人提请委托人进行决定的，鉴定人只有建议权而没有确定权，鉴定方法的确定权应由审判机关行使；规范中未明确鉴定方法应由鉴定人提请委托人进行决定的，鉴定方法的确定权由鉴定人行使。
由此可见，鉴定方法的确定权，具有二象性。也就是说，有些鉴定方法的确定，仅涉及专业技术问题；而另一些鉴定方法的确定，既是专业技术问题又是法律问题。对于仅属于专业技术问题的鉴定方法的确定，应由鉴定机构行使；对于既属于专业技术问题又属于法律问题的鉴定方法的确定，则应由审判机关行使。
那么，哪些鉴定方法的确定仅涉及专业技术问题？哪些鉴定方法的确定既属于专业技术问题又属于法律问题？其实，在上述法律、司法解释、各地高级人民法院制定的指导意见中以及《建设工程造价鉴定规范》中已经给出了答案，归结起来可以概括为：工程量计量方法的确定、工程定额的套用、工程签证中签证款计算方法的确定、工程索赔中索赔款计算方法的确定，仅属于专业技术问题。而计价方式的确定、工程价款调整情形以及调整方法的确定、合同解除情形下工程价款及违约索赔费用计算方法的确定，既属于专业技术问题，又属于法律问题。
上述关于建设工程司法鉴定中鉴定方法确定权行使具有二象性的分析结论，主要是基于部门规章、司法解释、各地高级人民法院制定的指导意见的规定，以及《建设工程造价鉴定规范》的相关规定。其中，《建设工程造价鉴定规范》对鉴定方法的确定权进行了全面的规范与指引，对法律问题与专业技术问题进行了明确的区分，由此对鉴定人鉴定方法确定权的行使边界进行了明确的界定。毫无疑问，《建设工程造价鉴定规范》对在建设工程造价司法鉴定中如何行使鉴定方法确定权进行了科学的分类，具有非常强的指导性、操作性。
笔者认为，《建设工程造价鉴定规范》理应成为鉴定人行使鉴定方法确定权的皈依。然而遗憾的是，《建设工程造价鉴定规范》有其明显的缺陷：其不是法律规范，而只是技术规范；且其只是推荐性技术规范，而不是强制性技术规范，故其对鉴定人没有必然的法律约束效力。
那么，如何进行完善、以使得《建设工程造价鉴定规范》对鉴定人具有强制性的法律约束效力呢？笔者认为，有以下三个路径可供选择。一种方法是将《建设工程造价鉴定规范》由推荐性技术规范上升为强制性技术规范。另外一种方法是将《建设工程造价鉴定规范》的内容上升为法律规范，即由全国人大常委会专门制定关于建设工程司法鉴定的法律规范，在该法律规范中将《建设工程造价鉴定规范》里关于鉴定方法确定权的内容进行吸收引进。还有一种方法是由最高人民法院参照江苏省高级人民法院及江西省高级人民法院的做法，就建设工程司法鉴定程序制定专门的司法解释，在该司法解释中将《建设工程造价鉴定规范》里关于鉴定方法确定权的内容予以吸收。
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