【建纬观点】房地产项目尽职调查实务经验分享（二）
屠宇辰，上海市建纬律师事务所房地产团队律师。
2 目标项目开发层面
2.1 目标公司的房地产开发资质不能满足目标项目开发要求的风险
根据《房地产开发企业资质管理规定》以及各省市关于房地产开发企业资质管理的规定，对房地产开发企业的资质及其对应的同期开发总规模是有所限制的，如持有三级房地产开发资质证书的企业同期开发的总规模可以承担建筑面积15万平方米以下的综合开发、小区土地开发、房屋及基础设施和配套设施的开发经营业务，或与其投资能力相当的工业民用房屋的开发经营业务。还是根据《房地产开发企业资质管理规定》的规定，若企业未经批准超越资质等级和范围从事房地产开发经营的，由县级以上建设主管部门或资质审批部门责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由原资质审批部门吊销资质证书，并提请工商管理部门吊销营业执照。故在实施股权收购时，律师应当提示客户注意结合目标项目的实际情况，确认实际开发是否会超过目标公司的资质允许范围。
2.2 取得目标地块的手续违反招拍挂规定
根据国土资源部作出的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条以及国土资源部、监察部作出的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》的规定，2002年7月1日后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，自2004年8月31日以后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。
若在实际操作中，发现目标公司并非是通过招标、拍买、挂牌方式取得目标地块的，则应当对其中的原因予以重点注意。
2.3 目标地块的土地出让合同存在无效风险
笔者在工业园区项目的实践中曾碰到由地方开发区管委会作为土地出让方来签署《国有土地使用权出让合同》，而根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”在此情况下，出让合同存在被认定无效的风险。故在审查《国有土地使用权出让合同》时，律师应当尤为注意签署主体是否合法合规。
2.4 未付清土地出让金的风险
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条以及第十六条的规定，在受让人支付全部土地出让金后，方可办理土地使用权证。存在逾期支付的，出让人有权解除合同，并请求违约赔偿。在实践中，律师应当注意对出让合同进行审核，并要求目标公司提供相应的土地出让金支付凭证等资料来明确出让金的具体支付情况。
2.5 未按期开工或条件开发、利用土地的风险
通常在《国有土地出让合同》中，对于目标项目地块的具体开工时间及建设进度等内容会有所约定，若目标公司在实际履约过程中，存在未按期开工或条件开发、利用土地的，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，有关部门有权要求予以纠正，并根据具体情节给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。《闲置土地处置办法》第二条、第十四条的规定，对于闲置未开工建设的土地，将根据具体情况被处以征缴土地闲置费、无偿收回国有建设用地使用权的处罚。故律师应当对于出让合同中对于该部分期限、条件的内容进行审核，并结合诸如规划许可证、施工许可证等资料综合分析是否存在该等风险。
2.6 目标项目存在多次转让，目标公司作为目标项目开发主体资格的严密性上存在瑕疵风险
目前，房地产开发项目的转让十分普遍，但在实践过程中，律师应当对每一次转让过程中所签署的转让分拣及实施转让的依据性文件有所梳理，以确定其过程中是否存在瑕疵。如笔者曾接触的某项目，目标公司为第二个接收目标项目的公司，而目标公司与第一个开发公司及村委会签订的《项目合作开发补充协议》中仅约定了开发主体变更为目标公司，但未见村民代表大会召开记录和决议性文件。经笔者查询访谈后发现，当地人民政府办公厅曾发出过有关指导意见，规定该等事宜应当经过三分之二以上村民决议通过。实际缺少该等文件，《项目合作开发补充协议》存在无效风险，故目标公司的开发主体身份存在一定瑕疵。
针对上述情况，在正式收购过程中，律师可建议客户要求村委会以另行召开村民大会的方式，直接确认目标公司的开发资格；另行要求第一个开发公司出具书面文件以确认目标公司拥有排他的、唯一的目标项目的开发资格。
2.7 目标项目地块的用途与土地使用权证不一致的风险
根据《土地管理法》第四条的规定，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。在实践中，笔者曾碰到将工业用地用以商业用途的情况，对于该等情况，依据《土地管理法》第八十条的规定，存在被政府有关部门责令交还土地，处以罚款的风险存在。故律师应注意对土地使用权证中所载用途，结合项目实际情况（如采用项目现场踏勘）确认两者之间是否存在不一致。
2.8 目标项目上存在抵押担保风险
实践中，开发企业为推进项目的建设，通常会在取得的土地使用权上设定抵押担保，以取得开发资金。
根据《物权法》第一百八十条、第一百九十一条的规定，对于已设定抵押权的资产，其转让将受到限制，应当取得抵押权人的事先同意，转让所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存。律师在此过程中，应注意对目标项目的担保情况进行了解，并结合担保合同的内容，以及与担保权人沟通后，确认拟实施的具体交易模式是否具备操作性。
2.9 目标项目的贷款实际用途与约定不一致
根据《贷款通则》第十九条、第七十一条的规定，借款应当按照借款合同的约定使用贷款。在实践中，目标公司在获得借款后可能并未将按约用作目标项目的建设，在此情况下，贷款人则有权对部分或全部贷款加收利息，严重的贷款人可以停止支付尚未使用的贷款并提前收回部分或全部贷款。律师应当注意仔细审核借款合同的各项条款，并对借款具体流向（必要时要求提供相应的合同及票据复核是否对应），避免上述风险的发生。
3 目标项目物业层面
3.1 土地证与房产证权利人不一致的风险
根据《物权法》第一百四十二条、第一百四十六条、第一百四十七条的规定，土地使用权人和其上的建筑物、构筑物及其附属设施的权属应一致。笔者曾在某资产转让项目中碰到该等不一致的情况，由于历史遗留原因，包括土地出让合同、土地证均与房产证所载权利人不一致，目标公司仅为产权证上记载的权利人。在此情况下，目标公司在转让目标项目物业时，需要另外取得土地权利人的同意，否则无法办理相关的转让手续。
3.2 目标项目物业存在拆迁风险
根据《土地管理法》第五十八条的规定，为实施城市规划，有关人民政府有权收回国有土地使用权。在实践中，由于政府总体城市规划调整，而要求收回土地使用权的情况并不在少数，在该等情况下，律师应当注意审核相关的城市规划文件确定目标项目物业与其所处区域的整体规划是否一致，亦可通过查阅目标项目相关的拆迁通知等文件。
3.3 目标公司已将目标项目物业出租的风险
在尽职调查中，时常会碰到目标项目中的物业已经出租的情况，此时律师应注意审查与目标项目物业有关的租赁合同，尤其应当注意的是，逐一审核租赁合同中是否存在特殊情况的约定，如出租方承诺“不得解除合同”、“未就目标项目物业设立抵押”等，对具体租赁情况进行梳理，提示客户注意该等情况及风险的存在。
五 、 总 结
法律尽职调查的顺利与否，一定程度上取决于承办律师的态度、专业素养和对于程序、政策上的把握。在遇到困难时，可与有关部门、其他律师或客户及时沟通和说明，以解决上述困难。无论如何，就笔者自身感悟而言，律师在尽职调查过程中，应当要坚持审慎原则，做到尽职，这不仅仅是对客户负责，也是对自身的负责。
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