为铁路项目工程总承包提供风险识别防范的专项服务
编者按
各位读者好，今日“树英说”，准时与大家见面。这也是朱树英主任工程总承包系列文章的最后一个案例精讲，为我们带来的是《为铁路项目工程总承包提供风险识别防范的专项服务》
2018年6月，建纬所与中国铁路设计集团有限公司签订《常年法律顾问及工程总承包专项法律服务合同》，2019年6月再次续签法律服务合同。
这是建纬总、分所律师由朱树英主任领衔在国家大力推进工程总承包背景下，深入专业领域为铁路项目工程总承包提供的高品位专项服务，也是建纬律师在中国铁路建设领域具有开创性的非诉讼法律服务。
文章中，朱树英主任对项目及服务过程进行了详细介绍，其中就包括为中国铁路设计集团编制《工程总承包业务普遍性法律风险识别及防范指引》。在我们看来，能为中国铁设这样一家以铁路工程为主要业务内容的国内大型勘察设计企业集团编写法律风险控制的专业指引，对于建纬而言，是一次特别有前瞻意义的挑战。
根据为中国铁路设计集团提供的工程总承包专项法律服务经验，朱树英主任在本文中为我们梳理了一套办案心得：要深入研究铁路项目工程总承包的行业特点以及法律风险；要根据工程总承包不同牵头主体的实际情况提供有针对性的法律服务；要认识到法律风险识别及防范是企业适应市场需求、合规开展工程总承包业务的重中之重。他还指出：其他专业建设领域的工程总承包探索者，都存在中国铁设同样的服务需要，专业律师应深入研究，为企业提供前瞻的法律服务。最后他强调：设计和施工企业的兼并重组和深度融合，是我国工程总承包发展的必由之路，值得处在转型升级过程中的所有改革者高度重视。
今日“树英说”，就让我们一起走进工程总承包系列文章的最后一个“以案说法”，探索为铁路项目工程总承包提供风险识别防范专项服务的奥秘。
朱树英
委托人：中国铁路设计集团有限公司
受托人：上海市建纬律师事务所朱树英律师、韩如波律师、郑冠红律师；上海市建纬（天津）律师事务所李明律师、冷潜律师等
2018年6月，建纬所与中国铁路设计集团有限公司签订《常年法律顾问及工程总承包专项法律服务合同》，2019年6月再次续签法律服务合同。这是建纬所首次经过严格的竞争性谈判程序，成为中国铁路设计集团有限公司拓展工程总承包业务的法律服务供应商，也是建纬在中国铁路建设工程总承包法律服务领域所开的先河。
本案例的主人公——中国铁路设计集团有限公司，是工程集团公司类型的央企中第一批实践专业工程领域改革之路的先驱者。2013年3月，伴随着第十二届全国人民代表大会第一次会议审议通过《国务院关于提请审议国务院机构改革和职能转变方案》，计划经济体制的最后一个“堡垒”——铁道部被正式撤销，新成立的中国铁路总公司，承担起了原铁道部的企业职责。身份的转变带来的是直面市场经济的挑战，中国铁路总公司于2017年开始了三步走的体制改革道路。
2017年3月，中国铁路总公司直属管理的唯一一家国家综合甲级勘察设计企业集团——“铁道第三勘察设计院集团有限公司”正式更名为“中国铁路设计集团有限公司”（下文简称“中国铁设”）。这是她走过近65年的发展历程后，面向未来实现产业转型升级的一次华丽转身。是年，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》、住建部《工程勘察设计行业发展“十三五”规划》等鼓励发展工程总承包模式的利好政策相继发布，为改制后的中国铁设指明了发展方向。
作为勘察设计企业，中国铁设具有雄厚的实力，一直立足于行业发展前沿：第一条时速350公里的高速铁路——京津城际铁路、第一座现代化综合交通枢纽——北京南站，都是中国铁设的作品。中国铁设屡屡创下行业第一，全国铁路运营总里程三分之一的工程背后有中国铁设的智慧结晶。中国铁设在改制后尤其重视工程总承包市场的开拓，并已取得了优异的成果。2017年底至2018年上半年，中国铁设先后中标了由民营企业投资的总额160.82亿的江苏省新建盐城至南通铁路工程总承包项目及229.22亿元的浙江省杭州—绍兴—台州的高铁工程总承包项目。为了更好地承接铁路工程总承包项目，中国铁设通过竞争性谈判和比选找到了我们，为其量身定制转型升级实施工程总承包战略后的企业常年法律顾问服务和法律风险防控的管理指引。
能够领衔为专注于铁路工程建设专业工程领域的改革“排头兵”提供工程总承包专项法律服务，这使我们建纬站在了为工程总承包领域不断提供各种超前法律服务的新高地。
在对比了国内多家知名律师事务所之后，我们建纬所凭借过硬的专业实力以及对工程总承包领域领先一步的开拓性研究，最终获得了中国铁设的青睐。2018年6月25日，建纬所正式与中国铁设签订法律服务合同，服务内容包含中国铁路设计集团常年法律服务及工程总承包项目专项法律服务，其中最重要的专项服务之一就是为其编制《工程总承包业务普遍性法律风险识别及防范指引》（下文简称“《指引》”）。《指引》的编写目的在于为中国铁设承接工程总承包项目在合同履行过程中提供法律风险识别与防范，并针对铁路工程总承包项目的规范实施及过程风险管控提供有针对性的法律建议。
在依约接受中国铁设委托后，建纬所高度重视，组建了以我为组长，主任助理、工程总承包业务部主任韩如波为副组长的编写小组，并集总所工程总承包业务部和天津分所专业力量，由徐寅哲、张春玲、汪铭、胡丹、蒋峰、孟庆阳、张胜虎等合伙人和律师组成了编写小组。经过与客户的交流、了解企业部门和岗位设置、征求多部门意见，编写小组起草、编制并内部多次复核修订后，历时4个月形成首版《指引》建议稿。
《指引》建议稿共分为九个章节，主要内容包括项目前期招投标、合同签订、项目实施、竣工验收与移交、项目结算等工程总承包全过程风险识别及防范指引，全文共计16万余字。为了与正文配套，我们汇编整理了工程总承包相关法律法规、政策文件以及与铁路工程建设相关的法律法规，这份详细而实用的附件更是多达43万余字。
中国铁设的相关领导对《指引》的编制工作非常重视，在起草初期就整理向我们提供了六大类公司在业务转型过程中遇到的共计56个热点、难点问题，例如前期经营阶段设计优化的量差归属、分包工作中集团承揽的工程由子公司具体实施是否会涉及违法转包违法分包、施工过程中总包方对现场管控的职能依据及其在安全事故中承担的责任划分等等。上述问题我们均在《指引》的对应章节中一一给予了详细答回复。在《指引》编写的后期阶段，恰逢铁路总公司新出台了关于物资采购的内部文件，本着精益求精的精神，我们又集中人力对《指引》相关章节进行修编，并在原定交稿期限内完成了《指引》建议稿的全部编写工作，获得了中国铁设的高度认可。
企业领导对于工程总承包这一市场热点的准确把握以及对于相关法律风险管控的高度关注，是中国铁设在转型后取得优异成绩的核心因素。《指引》交付后不久，中国铁设又以332.42亿的投标报价中标了杭州至黄山高铁的重要组成部分即从南昌经景德镇至黄山的昌景黄高速铁路工程，该项目也是目前中国高铁最大的EPC工程总承包项目。为保障企业相关业务的有序开展，中国铁设再次选择了我们建纬所担任其下一年度的法律顾问单位并续签了新的常年法律顾问及专项法律服务合同，其中就包含了进一步更新修编《指引》的专项法律服务。我们建纬也决心再接再厉为企业保驾护航，并且相信中国铁设如此重视企业法治建设，定能平稳有序地度过其发展、转型、升级阶段，在铁路工程总承包领域再创佳绩，取得新的辉煌。
目前根据中国铁设的委托，我们建纬所正在筹备对《指引》新一轮的更新修编完善工作。每一次根据客户的要求为其提供例如制定修改内部管理条例、构建风险防范体系等非诉讼专项法律服务时，我们都会根据客户的具体情况定制相应的服务内容。目前，国内的工程总承包市场仍以房建及市政工程为主，工程总承包设计和施工阶段的深度融合还有很长的发展路途，因此，能为中国铁设这样一家以铁路工程为主要业务内容的国内大型勘察设计企业集团编写法律风险控制的专业指引，对于我们建纬而言也是一次特别有前瞻意义的挑战。
中国铁设的主要业务集中在铁路项目工程建设领域，因此我们在制定《指引》的大纲时就尤其注意要体现铁路项目工程总承包的特点，这就要求我们必须将近20年以来所有铁路项目工程的规范性文件进行系统地梳理并与房建、市政项目作横向比较。经过梳理发现，基于行业和项目特征差异，现行规范性法律文件对于铁路项目和房建市政项目在工程总承包模式的规范管理上有着明显的不同。我国铁路建设项目一般具有工程规模大、投资大、施工难、技术要求高等特点，铁路建设“任务重、技术新、要求高、时间紧”的现象尤其突出。这就使得铁路主管部门在制定规范性管理文件时创设了独特的制度流程，若对此没有细致了解而直接以房建的思维类推类比则很容易产生法律风险。
1、铁路工程总承包分包范围的特殊规定。
在房建和市政项目中，当工程总承包同时具备设计和施工资质时，鼓励其自行实施施工图设计和施工；当其仅具备设计或施工单一资质时，应将不具备资质的施工或设计分包出去，此时其自行实施的施工或设计部分不得将主体部分再进行分包。对此《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第（九）条作了非常详细二明确的规定：“工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。……工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”
然而对于铁路工程总承包项目中，勘察设计业务原则上不得分包。《铁路建设项目工程总承包办法》第三十七条规定：“工程总承包单位必须独立完成补充定测和施工图设计等工作，除特殊勘察业务经建设单位批准外，不得分包勘察设计业务。施工分包按铁道部有关规定办理。”除此之外，中国铁路总公司于2017年发布了《铁路建设项目施工分包试点管理规定》（铁总建设〔2017〕246号），其中规定了北京局、上海局、南昌局等试点地区对于列明的部分专业工程禁止分包，可以分包的专业工程分包时也不能超过合同总价的三分之一。该文件虽然不是铁道部发布的全面适用于铁路工程建设的规定，但因中国铁路总公司的特殊性，其仍具有对于许多铁路建设企业的约束性及风向标的意义。由此可见铁路工程总承包确定分包范围时要格外小心谨慎。
2、铁路工程总承包采购业务的特殊规定。
对较大程度依赖于通过设备实现项目使用价值的工程而言，其设备采购控制对设计出图、现场安装需求、工程最终目的的实现起决定性作用，是项目建设能否顺利进行、项目功能能否实现的重要保证，在铁路工程尤是如此。
铁路工程总承包铁路专用设备的质量对于铁路工程建设质量安全举足轻重，《铁路安全管理条例》、《铁路建设工程质量监督管理规定》明确规定了铁路专用设备质量安全的监管。设计、制造、维修或者进口新型铁路机车车辆，应当符合国家标准、行业标准，并分别向国务院铁路行业监督管理部门申请领取型号合格证、制造许可证、维修许可证或者进口许可证。铁路机车车辆的制造、维修、使用单位应当遵守有关产品质量的法律、行政法规以及国家其他有关规定，确保投入使用的机车车辆符合安全运营要求。生产铁路道岔及其转辙设备、铁路信号控制软件和控制设备、铁路通信设备、铁路牵引供电设备的企业，应当符合特定的条件并经国务院铁路行业监督管理部门依法审查批准。铁路机车车辆以外的直接影响铁路运输安全的铁路专用设备，依法应当进行产品认证的，经认证合格方可出厂、销售、进口、使用。
在房建工程中，除了以暂估价形式包含在总包范围、且达到法定必须招标范围和标准的应当进行招标的材料、设备之外，其余材料、设备在建设单位选择工程总承包商的招标阶段应当被视为已经进行过招标程序，总包进行材料设备采购时可以不再招标。但是按照《铁路建设项目物资设备管理办法》（铁建设〔2006〕83号文）的规定，除了甲方供应物资设备之外，包含在工程总承包商工作范围内的甲方控制物资设备（在工程招标文件和合同中约定，在建设单位监督下工程承包单位采购的物资设备，主要是指对工程质量、安全和造价有直接影响的大宗通用物资设备）采购单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标，其中单项合同估算价在1000万元以上的在铁道部工程交易机构进行，其他在二级交易机构进行。目前，由于《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）已经施行，其第五条规定：“第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：……（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；……同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”，我们据此也在《指引》中对该条款与《铁路建设项目物资设备管理办法》（铁建设〔2006〕83号文）的不同之处进行了列明。
除此之外，包括中国铁设在内的由中国铁路总公司集团管理的铁路工程建设企业还需要注意，按照《中国铁路总物资采购管理办法》（铁总物资[2015]63 号）第四十一条规定“采购人需要追加与合同标的物相同的物资时，在符合国家及铁路总公司相关规定，且不改变合同其他条款的前提下可以签订补充合同，补充合同应在原始合同有效期内签订，采购金额累计不得超过原始合同金额的10%”，因此如果采购追加部分金额超过规定数值标准的，还应根据有关规定考虑是否需要进行招标。
3、铁路工程总承包计价方式的特殊规定。
房建和市政项目工程总承包因为借鉴了国际上FIDIC惯例，无论是DB还是EPC的总承包，原则上均采取固定总价的计价方式，这也符合工程总承包模式下建设单位对固定价格、固定工期的期待，便于发挥工程总承包组织实施方式的成本控制和提高建设效率优势。《住房城乡建设部办公厅关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范》（征求意见稿）第3.1.5条也规定：“建设项目工程总承包应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款不予调整。”
然而根据《铁路建设项目工程总承包办法》第三十三条规定：“工程总承包采用总价下的节点计价方式。计价节点一般按工点和工程类别设置，根据工点和工程类别的工作内容和工作量将总费用分劈到各节点，节点工程验收合格后，计价支付工程费。具体节点设定和相应费用根据项目实际在工程总承包合同中约定。”由此可见铁路建设工程总承包项目一般采用节点计价方式。所谓节点计价即工程总承包单位将根据初步设计阶段的概算工程量清单设置节点，将合同总价按照概算工程量清单进行分摊，得出带有工程量和对应费用额的节点清单，经监理或建设单位批准后作为节点验工计价的基础。监理或建设单位在审批总承包单位报送的验工计价时，只需审查节点的完成情况，符合合同要求的标准即可得到已完成节点对应的工程款。
工程总承包模式下，设计或施工企业可以以自己的名义或组成联合体的形式牵头承包工程总承包项目。如何利用自身成熟的专业化优势，化解工程实施风险、提高项目收益成为了各方主体最关心的问题。设计企业牵头工程总承包时，其优势在于可以从源头上对工程进行总体把控，通过限额设计、优化以及深化设计,可以锁定工程的成本；通过设计过程与采购过程、施工过程的分阶段、分专业搭接,可以压缩总工期并使总工期得以锁定；同时还可以通过设计优化和深化增加可施工性，将设计和施工进行融合,在设计时考虑到实际的施工水平、能力和条件,考虑到设计的可施工性,进而为施工的顺利开展创造有利条件,为项目增值；并且有利于变更控制，减少设计变更的机会,进一步减少由此造成的施工成本的增加。
因此中国铁设在前期委托时就提出了“何为设计优化”以及“设计优化的量差归属问题”这两个关系到其核心利益的问题。我们在编写《指引》时也有针对地站在设计院的角度为其作了如下分析：
（一）设计优化的概念及其风险防范。
设计优化这一说法在国内提的比较多，但在法律上和规范中并无确切概念。从工程实践中看，更多源于设计过程中节约了投资或创造了价值，进而形成了设计优化。从设计院的角度，一般认为，设计优化是设计成品(一般指施工图设计)出来前对初步设计基本内容的一些改良或完善。而国际惯例上少有设计优化的提法，只要是涉及对合同约定设计内容、标准、工程量的变化，都归类于设计变更。工程总承包合同对设计变更一般是严格控制的，且对合同价款的调整空间更是有限。同时合同也鼓励能带来经济利益的设计变更，并在条款中会约定由此产生的经济利益的共享分配(一般在合同“价值工程”条款中)。因此设计优化还是设计变更，经济利益如何归属，往往会引起总承包方与业主方之间的争议，其存在着如下三种风险情况：
1、施工图设计阶段的设计优化的风险。对于这个阶段的设计优化，如果业主方已经做好了比较成熟的初步设计文件，本阶段的设计优化的可实施操作空间相对较小，但对于业主方在本阶段尚未提供较为成熟的初步设计文件的EPC项目，EPC总承包商的设计有充足的设计优化空间。
2、业主在初步设计阶段发包，优化设计界定基础理解不统一的风险。关于优化设计界定基础的理解主要包括：（1）经批复的初步设计；（2）投标文件的设计方案；（3）招标文件的功能要求或者技术标准和要求。一般情况，经批复的初步设计、招标文件不作为合同文件组成部分，投标文件作为合同文件组成部分，但投标文件需对批复的初步设计和招标文件的功能要求或技术标准和要求进行实质性响应，因此实际操作中，业主、监理往往以经批复的初步设计作为优化设计的基础，同时基于设计优化往往涉及对工程造价的节约，只要和初步设计有出入的，业主会要求履行相应的设计变更程序，对优化节约的费用进行核减。实践中还涉及设计优化后的图纸如果未经监理单位、业主审批，竣工验收时无法交验，而业主审批时往往将设计优化的利益视为设计变更进行核减处理。
3、在工程总承包合同执行过程中，要实施设计优化，通常就要考虑采用合同设计变更和价值工程评估的操作流程，那么设计优化导致的合同设计变更方案需要报监理和业主进行审批，没有充分沟通或认可将可能导致审批延误，最终影响工程进度。
对于上述风险，设计企业可以通过做好以下六个方面，来应对在主张设计优化时，可能遇到的法律风险：
1、在工程承包合同签订后、项目实施前，应组织设计专业人员认真研究总包合同技术要求，要根据合同报价和成本分析编制限额设计实施细则，同时对设计总承包、主要设计专业人员做好合同交底工作，规避合同中约定的风险。在设计过程中应时刻做好与合同技术规范的符合性检查，保证设计优化在严格履行合同的基础上发展。在设计优化过程中，工程总承包方与工程相关方就设计优化达成的共识，应形成文字纪要，避免日后纠纷。
2、结合企业的设计优势条件，制定自己的设计优化导则，直接指导项目的设计。开始情况下，可以在设计策划时增加此项内容，召集公司有经验的工程师，针对具体项目，对所有专业提出设计要求清单，包括可施工性要求清单，在设计任务下达时，作为设计大纲的一部分，同时下达。
3、施工图设计阶段的设计优化，对工程范围、工程造价等影响比较大的设计优化应经过业主方同意。
4、工程总承包商在选择施工分包商前，在招标文件和分包合同中就应当对可能出现的设计优化的处理进行约定，防止因设计优化出现施工合同重大变更或合同纠纷。
5、在总承包方内部，设计优化实施流程也需要项目管理的设计、采购、施工环节之间更紧密的配合，需要设备材料供货商和建安施工分包商配合提出合理的建议。
6、因设计变更和设计优化在法律上并无权威准确定义，涉及到业主项目质量安全及功能实现等管控，需要双方在合同中对于是否允许设计优化、哪些部分工程可以设计优化进行约定。工程实践中对这两个概念的解释往往存在交叉，设计变更的同时不排除设计优化，而对于（经批复的）初步设计在满足业主合同要求及招标文件要求情况下，工程总承包对设计进行调整，并保证调整后设计能实现业主合同要求及招标文件要求的情况下，应争取将此类调整约定为设计优化，避免节约的造价被核减。
（二）设计优化利益归属问题。
在总承包项目中，业主期望在合同约定费用内，项目有更高的建设标准，如采用性能更优、技术指标更高的设备和材料，具有一流的工程外观质量等，但不会主动补偿相应费用；而作为承包方，项目的设计标准或指标越经济合理，对降低总承包项目成本越有利。设计优化的利益是否全部归工程总承包单位，是否要与业主分享一直以来存在争议。相对的，设计优化一般会减少施工方的合同工作量，从而导致施工合同额缩水，那么施工方在已投入或计划投入一定资源的条件下，施工利润相应减少，又可能提出因设计优化造成分包商工程变更或索赔，影响设计优化的顺利实施，也可能影响总承包方的优化利润。
除了作为工程总承包商的设计单位进行的优化，也有在施工过程中施工单位或施工的分包单位提出的优化设计，在这些情况下，优化设计的利益如何分配，是否全部归工程总承包单位，是否要与业主分享，是否要与施工单位及施工分包分享也存在一定的争议。
为了避免在设计优化及利益分配时发生纠纷，设计单位牵头作为工程总承包方时，可以在工程总承包合同谈判阶段，争取在合同中结合项目特点明确可以设计优化情形及利益的归属方或者效益共享分配机制，避免合同履行过程中对是否属于设计优化及利益分配发生争议。同时也可以在选择分包商前，在招标文件和分包合同中就对可能出现的设计优化的利益归属和分配做出明确的规定。同时，可以考虑设置经济激励措施，鼓励施工、监理等工程建设相关方提出或配合实施设计优化方案。
本次《指引》的编写，就是为了以简明的操作手册的形式，帮助中国铁设在工程总承包业务日常经营过程中对潜在的法律风险进行系统识别判断，并对其管理环节、经营环节、合同签订、谈判、履约环节等存在的法律风险进行分析论证，进一步健全和完善企业合同管理体系，加强签约、履约管理，尽可能地防范和规避相应的风险，保护企业的合法权益。
目前工程总承包模式正在国内如火如荼开展，很多工程企业都想在政策的大力扶持下抢占这巨大的蓝海市场以及背后的先手红利，然而大量的法律风险也埋藏在这片热土之中。目前适用于工程总承包模式的各类法律法规尚处于制定的初期阶段，大多是以试行或征求意见稿的形式，对于实践中遇到的许多情况没有明确的法律定性。这也就导致了履约风险随之层出不穷，而工程总承包模式发展初期阶段市场的不规范运作进一步带来了更大的法律风险。
然而对工程总承包模式履约风险所产生的相应的法律风险，很多投身新模式试水的工程企业并不重视。在操作实践中，有的仍以施工总承包的单一模式思维应对工程总承包的复杂情况，没有建立对设计、采购和施工全过程管理的意识和对工期、质量、造价和交付使用负总责的管理体系。对工程总承包的认知障碍还产生了另外一种错误观念，就是认为工程总承包模式本质上其实是设计、施工、采购的简单相加，其法律法规的适用可以直接根据设计、施工、采购的相关法律法规分别适用即可。此种观念在法律分析和风险防范上也是完全错误的。设计、施工、采购三种法律关系叠加的综合后果并非简单的法律关系的分别适用，相对于传统施工总承包而言，工程总承包的法律关系更加复杂，法律责任更加集中，这就要求广大正在投身工程总承包领域的企业深入研究工程总承包模式发展过程中合同关系的复杂性和法律风险的严重性。
江西丰城电厂“11·24” 事故的惨痛教训至今仍历历在目，73条鲜活生命的离去是永远刻在我国工程总承包模式发展道路上血的警示牌。该项目工程总承包单位中南电力设计院有限公司，最终受到工程总承包停业整顿一年、吊销安全生产许可证的处罚，并被处以了2000万元罚款，企业的主要责任人员中，有3人负刑事责任，党纪处分11人，行政处罚2人。这起事故的教训之一就是工程总承包企业在合同履行过程中未对可能存在的法律风险提前加以甄别与防范。当负责施工分包的河北亿能烟塔工程有限公司为赶工期在混凝土尚未达到强度冒险操作时，总承包人未能提前意识到可能会发生重大安全事故的危险，未予以及时有效管控，最终导致了特别重大的施工钢平台高空塌陷事故。我一直强调工程总承包企业要建立合同履约预警机制，实现有关风险信息的超前反馈，针对在实践中遇到的各种可能的风险及时对策处置，完善防患于未然的管理体系。这些制度建立的前提就是要做到对整个合同履约过程中所有可能存在的风险点心中有数，对不同风险发生时如何应对以及可能产生的结果提前做好预案，这也就是《指引》编写价值的体现。所有有志于工程总承包的企业都应该有这样的风险意识，提前编制符合企业自身属性的法律风险识别防范“操作手册”，并以内部传阅、培训学习的方式让每一位管理人员都牢记于心。
2016年以来，我国工程总承包领域正逐渐成熟，迈向快速发展的阶段。像中国铁设一样的国内建设领域领军企业都早已将目光聚焦在工程总承包领域，争先恐后地拓展相关业务。例如中建八局、中建三局、北京城建、宝冶、上海建工、隧道股份、陕西建工、中铁一局等企业近几年都在工程总承包领域取得了骄人业绩。其中转型最为积极的中建三局、中建八局，早在2017年签订的工程总承包合同就已超过1000亿，约占全年新签合同总额的四分之一。除了传统的建筑业企业，房地产企业也在进军工程总承包领域，绿地等国内实力雄厚的传统房企近年来也在大量收购地方龙头施工企业和知名设计院，开展集团内部的工程总承包尝试。
然而不论在传统建筑领域的积累多么雄厚，各类企业在转型工程总承包业务的过程中都将直面自身经验不足的现实情况以及工程总承包模式发展初期市场不规范导致的各类问题。以工程总承包政策文件为例，据我们统计，近两年内，中央和地方政府相继推出的关于推进工程总承包建设模式的相关文件就多达上百份，除了政策规定更新频繁外，其中还伴随着大量相互冲突的规定。目前较为集中的主要包括发包阶段、资质要求、联合体投标、前期设计服务企业能否参加工程总承包的招标、计价方式、再发包等各方面的冲突。为应对上述问题，专业的工程建设企业，就必须借助专业的律师团队帮助其厘清自身主要业务领域涉及的法律法规，只有这样才能真正做到有序管理，规避风险，保证企业的稳定发展。
由此可见，工程总承包模式的大力发展，给专业律师提供了大量的业务机会，但同时也是一次严酷的挑战。除了对于日新月异的政策文件深度学习梳理，分析判断未来的政策导向外，还必须直面与工程总承包息息相关的行业热点、难点问题。除了传统房建领域外，基础设施、生态环境、数字化建造、预制装配式、城市更新等将成为建筑专业律师提供服务的新兴业务领域。对于专业律师而言，要想真正做好对工程总承包企业的服务，就必须要深入研究工程总承包领域相关的各类问题，才能真正为服务对象提供前瞻的法律服务。
就我们的经验来看，这次之所以能够顺利中标中国铁路建设工程总承包“开先河”的法律服务项目，就是与建纬所站在制定工程总承包新法律的前沿直接有关。2017年7月，我作为住建部建筑市场监管司的法律顾问，接到通知参加市场司组织的制订《建筑工程和市政基础设施工程总承包管理办法（试行）》课题组，具体负责该管理办法的起草任务。为此，建纬所组织了专业的律师团队，按拟制订的管理办法章节分组起草相应条款。完成初稿后，又在我担任主任的全国律协建房委组织论证完善工作，并组织专家进行了多次修改讨论，以帮助该办法征求意见稿按时保质地呈现在大众面前。这一版征求意见稿面世后各界反响热烈，住建部根据各地送来的修改意见，修改形成了共35条的送审稿，我们建纬所也在第一时间组织参与起草工作的专业律师编制了《工程总承包管理办法理解与适用》，以帮助各方更好地学习理解《管理办法》，不日也将正式出版发行。随后不久，全国律协建房委承接了起草工程总承包配套合同文本的相关工作，建纬总分所律师同样大力参与，为了更好地完成起草工作，组织了多次研讨会，邀请行业内龙头企业的领导和专家分享实际工作中发现的各种问题和困难，共同探讨解决方法，推进工程总承包立法工作和配套示范合同文本的编制和完善。。
工程总承包行业的良性发展与各专业建设领域的工程总承包探索者的开拓进取密不可分。而要保证企业在转型过程中稳定发展、避免风险，离不开真正了解行业现状及发展方向、始终领跑行业前沿的专业律师为其保驾护航。
我国工程总承包模式发展过程中，各类政策文件一向支持并鼓励设计和施工企业的兼并重组和深度融合。早在2005年7月12日，由建设部、国家发展和改革委员会、财政部、劳动和社会保障部、商务部、国务院国有资产监督管理委员会联合发布的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（建质[2005]119号）中就提出了“大型设计、施工企业要通过兼并重组等多种形式拓展企业功能，完善项目管理体制，发展成为具有设计、采购、施工管理、试车考核等工程建设全过程服务能力的综合型工程公司……鼓励部分建筑设计企业与大型施工企业重组，发挥设计施工一体化优势，促进设计与施工技术的结合与发展。”
然而从目前我国工程总承包业务开展的情况来看，许多设计和施工企业对于“兼并重组和深度融合”认识不足，往往更倾向于简单地采取组成设计-施工联合体作为承接工程总承包业务的方式。实际上，以组建联合体的方式承接工程总承包业务往往会伴随着较大的法律风险，总承包合同签订主体、内部分工、保函开具、收款方安排、发票开具等一系列问题都是目前产生争议纠纷的重灾区。联合体最根本的问题在于，工程总承包模式原本旨在促进设计施工的融合以提高建设效率并进行成本控制，当设计与施工联合体作为工程总承包商时，本应由于业务相辅相成而优势互补，但实际上中标后往往变成“二张皮”，各自为政，无法形成合力。加之联合体模式下复杂的法律关系，联合体成员内部很可能面临此消彼长的利益纠葛而加大内耗
由于上述种种弊端，我国部分地区已经明确禁止设计-施工联合体作为工程总承包人。例如，吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》（建办〔2017〕50号）中就规定：“我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。”与之类似的，广西壮族自治区住房城乡建设厅《关于征求进一步完善房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理的通知（第二次征求意见稿）意见的函》（桂建便函〔2017〕747号）中也规定：“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任，切实做到由工程总承包单位负总责，工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽，不得采用联合体方式承揽。”
由此可见，联合体方式必然只是我国工程总承包发展起步阶段市场对于缺乏有能力的工程总承包企业而做出的暂时性的妥协。任何企业想要立足于工程总承包市场，必须通过重组并购等方式做到企业自身施工能力与设计能力真正的深度融合。《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市【2016】93号文）就从资质等角度对此展现了非常明确的导向性意见，该文件规定“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”
对于目前已经实现了设计和施工能力深度融合的企业，政府也相应地给予了利好政策。2018年7月，住房城乡建设部办公厅公布了《住房城乡建设部办公厅关于同意上海、深圳市开展工程总承包企业编制施工图设计文件试点的复函》(建办市函〔2018〕347号)，同意在上海、深圳市开展工程总承包企业编制施工图设计文件试点，同步开展建筑师负责制和全过程工程咨询试点。同年8月，深圳市住房和建设局就率先发布了《关于开展工程总承包企业编制施工图设计文件试点等改革工作的通知》，其中对于试点企业提出具体要求，就包括必须取得施工总承包资质，同时要求具备相应的注册执业人员和专业技术人员,强调应充分发挥设计与施工深度融合的优势。根据《建筑工程设计文件编制深度规定》中的划分，建筑工程图纸分为方案设计、初步设计、施工图设计三个阶段，目前市场上三个阶段的收费比例一般为20%、30%、50%。上海与深圳两地的工程总承包企业编制施工图设计文件试点就是要将设计阶段的“蛋糕”重新分配。这是对率先同时取得施工和设计相应资质、能力的企业最直接的奖励，可见设计与施工的深度融合是工程总承包未来发展的必由之路，也将最大程度上体现工程总承包的优势。
在工程总承包模式刚刚推行的当下，任何一分优势均可以帮助企业扩大一分市场份额，并且形成优势积累，最终形成行业优势地位。企业必须要认清行业现状及政策导向，制定明确适合企业发展的规划方针，并充分学习了解业务相关的法律法规规定，在严加防范法律风险的前提下加强对工程总承包过程中相应风险的合理评估、合理规避，只有控制了风险，才有可能抢占先机，实现企业的平稳发展。
图片来源 | 摄图网
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