结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十八）——从某建设工程纠纷案件看勘验笔录的主要内容及其特征、作用 / 四六文摘

编者按

不知不觉，“树英说”证据及其管理系列已经出到第十八期了。犹记得本系列开篇时，朱树英律师即列出《民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。转眼十七周已过，每期一案、每案一法，一直关注专栏的读者粉丝们想必也在朱树英“案例说法”的熏陶下，对施工合同履约证据及其管理有了深刻的理解了。今天，就让我们一起来学习《民诉法》规定的第（八）种证据——勘验笔录吧。

说起这勘验笔录，大家可能马上能想起在刑事案件中，常有对凶器、案发现场等进行勘验的情况。但作为建设工程法律领域的大咖，朱树英律师要为我们说的，当然还是建设工程领域里民事诉讼活动中这一证据的用法。

毫不意外，朱树英律师又为大家带来一起典型的真实案例，虽然案件目前在审还悬而未决，但案件极具代表性和普遍性。在这起案件中，委托人在1.4亿的诉讼请求可能付诸流水的情形下，委托朱树英为其代理律师，在案件中，朱树英律师成功从勘验笔录这一证据找到突破口，并以此证明了已完工程的工程量，并以期进一步通过司法鉴定来确定工程价款。不得不赞叹，朱树英律师以其敏锐的观察力和扎实的基本功，一次次成为助力委托人化险为夷、转危为安的“救世主”。本文中还有更多关于勘验笔录这一证据的法律知识，欲知详情，且看今日“树英说”~

结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十八）——从某建设工程纠纷案件看勘验笔录的主要内容及其特征、作用

朱树英

前文中，我已分别结合司法实践介绍了四种实物证据，即书证、物证、视听资料及电子数据的证据种类以及在诉讼中发挥的作用。本文将介绍的是《民诉法》规定的第（八）种证据，也是实物证据中最后一种证据——勘验笔录。在民事诉讼中，有一部分证据材料不是传证人或当事人到庭或者直接提取证据材料能解决问题的，它需要一个中间环节——对现场或物体进行勘验检查。如建设工程案件已完工程施工界面的固定、侵权纠纷中认定标的物的损害程度、数量、质量或者造成财产损害的场所等。诸如此类标的物的实物界面、质量情况等对于纠纷的解决起着相当重要的证明作用。妥善解决这些问题，唯一的办法就是对该标的物进行勘验并制成笔录在法庭上出示，于是证据勘验笔录应运而生。所谓勘验笔录即是勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或痕迹等进行勘查、检验时所制作的笔录。勘验笔录这一证据形式较多出现在刑事案件中，例如对凶器、案发现场、受害人的身体等进行勘验。在民事诉讼活动过程中，勘验笔录的适用相对较少，所以很多当事人对这一证据形式并不熟悉，难以运用，在建设工程领域问题更严重。勘验笔录作为民事诉讼证据八种类型之一，其重要性并不低于其他任何一种证据类型，尤其是对建设工程类案件来说，实物证据勘验笔录还发挥着其在其他类型民事案件中难以发挥的作用。

建设工程合同的核心目的，针对发包人而言是要建造符合约定的质量标准和工期要求的建设项目，针对承包人而言则是获得对价即已完工程的价款。已完工程包括已经完成部分的工程和已经完全竣工合格的工程，是合同双方履约过程的成果，从证据学角度分析，已完工程实体本身就是一个巨大且完整的物证。但是，由于建设工程其本身体积庞大，不可能作为证据到法庭上当庭提交，故需要转化成合适的形式才能作为法庭上可以使用的证据，这就是证据勘验笔录的作用，通过勘验笔录这一形式，可以当庭呈现。故建设工程案件中，勘验笔录的适用及出现频率应当远远高于其在其他类型民事案件。

勘验笔录在建设工程案件中的重要性并不仅仅体现在出现的频率，更体现在其往往关系着施工单位的核心诉求——工程价款计量。在建设工程案件中，勘验笔录最典型的运用就是固定工程已完施工界面。建设工程施工过程中，经常会发生承包人解约中途退场、不同施工单位的交叉施工等情形。在这种情况下，如果不及时采用勘验笔录的形式对已完工程的施工界面进行固定，则会因为后续施工覆盖破坏原有的施工界面，导致承包人无法证明自己已完工程的工程量。一旦发生纠纷，没有勘验笔录致使其在诉讼中陷入举证不能，难以举证证明自己的主张其应得价款，致使合法权利受到重大损失。我在担任仲裁员仲裁的案件，还有我代理的建设工程纠纷案件，都遇到过当事人施工企业的合同已被解除，队伍已经出场，但已完工程的施工界面没有留下勘验笔录作为证据的情形，最终因施工企业举证不能而承担了对自己极其不利的后果。因此，广大的施工企业学习勘验笔录的证据意义和作用，并善于在实务中制作及运用具有紧迫性及必要性。

勘验笔录就勘验的对象划分，可以分为现场勘验笔录、物证勘验笔录、人身检查笔录等。其中与建设工程涉及较多的就是现场勘验与物证勘验。本文我将介绍一个正在审理的案件中，现场勘验笔录在举证已完工程量时的重要作用。

一、新疆某实际施工人中途退场结算纠纷中的勘验笔录

2017年，我接受某自然人的委托，代理其与北京某建设公司及新疆某开发区管理中心的建设工程合同纠纷，为其讨要拖欠近3年的工程款、利息及其他款项共计约1.4亿。该案件中，就是运用勘验笔录证明了已完工程的工程量，才能进一步通过司法鉴定确定工程价款。

2011年4月，北京某建设公司中标新疆某开发区某建设工程项目，项目中标价约3.4亿，双方于当月11日签订了《建设工程施工合同》。本项目合同工期为2011年4月15日-2013年6月30日；承包范围为该工程图纸范围内的所有内容。付款方式是由施工单位垫资施工，垫资回报率为8%，分五年付清。

后，该建设公司与我方当事人签订《内部承包经营协议书》（以下简称《承包协议书》），约定由我方当事人实际承建该工程，承包范围为《建设工程施工合同》中明确的施工范围，承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包工程债权债务、包项目盈亏、自筹资金、独立核算、自主经营的总承包方式。该建设公司收取工程款项3%的管理费，其他成本及利润均由我方当事人承担。

承包协议书签订后，我方当事人就自行组织了相关专业施工队伍进场施工。施工过程中，由于管理中心提供的图纸有误、设计变更等各类原因，本项目竣工工期双方协议修改至2014年12月31日。但在2014年4月30日，在我方当事人已经建设完成工程主体工程，仅余少量二次结构工程及装饰装修工程的情形下，该建设公司以工程进度不满足合同要求为由，强制要求我方当事人退场。我方当事人退场后，积极组织与发包人（管理中心）及该建设公司的结算事宜，但由于各方对工程量及工程价款争议过大，无法达成一致，历时2年半无法完成结算工作，我方当事人迫于无奈，于2016年年底提起诉讼，起诉管理中心及该建设公司返还未支付的工程款、利息及其他款项。由于诉讼过程并不顺利， 2017年年初当事人经人介绍，特地从新疆慕名来到上海建纬，通过接洽，我同意接受委托，成为该案新的代理人。

可以看到，本案属于典型的违法转包的项目，涉及实际施工人权利保护问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，我方当事人并非该建设公司的员工，该建设公司将本案纠纷项目整体转包给我方当事人的行为构成非法转包，而我方当事人不具有资质，借用了该建设公司的资质，对外以该建设公司的名义承揽工程，构成挂靠。故本案中，同时存在非法转包和挂靠的事实，本案建设工程施工合同及内部承包协议无效，我方当事人事实上投入了资金、人力、材料、机械并对施工过程进行管理，其属于实际施工人。

根据上述事实，由于合同无效，如果我方当事人想取得其应得的工程款项，那么其法律依据则是《司法解释》第2条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故在工程竣工验收合格的前提下，我方当事人可以依据上述规定向发包人管理中心及承包人建设公司参照合同规定结算工程价款。

而欲主张工程价款，就必须先举证我方当事人已完工程的工程数量，但本案相对于其他一般的建设工程案件有其特殊性。本案纠纷工程存在两个施工主体，2014年4月30日以前由我方当事人施工，之后由建设公司施工。至本案起诉之日，该工程虽未竣工验收，但已投入使用，故已经无法从工程项目的现场情况区分两个施工主体各自完成的工程数量。

这就是我方当事人面对的难题之一，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》）第2条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故如果我方当事人无法证明其完成的工程数量，其将面临举证不能的后果，难以主张其应得的工程价款。本案项目履约过程中，除管理中心已支付的部分进度款外，其未支付的工程价款本金高达9000万，且工程价款本金的大小是工程价款利息、投资回报款等其他款项的计算基础，如果无法证明实际施工人已完工程的数量，我方当事人1.4亿的诉讼请求将可能被全部驳回。

但幸运的是，经我和当事人多次沟通，并与其下属实际负责工程管理的人员多次了解，并认真核对原始工程资料，终于发现在我方当事人退场时，曾经与该建设公司就已完工程量进行过详细的现场勘验，对当时由我方当事人已施工部分进行了完整的界面划分，并形成了包括界面划分说明及界面划分图纸在内的数百页的勘验笔录。这就是证明我方当事人已完工程量最有利的证据，目前我方当事人已经就该部分勘验笔录提起了司法鉴定，目前本案正在审理过程中。

二、民事诉讼中勘验笔录的概念及制作中的注意事项

要了解勘验笔录这种证据种类，首先需要了解何为勘验。所谓勘验，是指法官以其五官之感觉作用，直接亲自体验物体之性状，从而认识一定的人、事、物的状况的事实为证据的调查行为。需要注意的是，勘验本身不是证据，而其过程中形成的记载勘验事项的笔录，才是证据，其中不仅仅是书面的文件，也包括勘验人在勘验过程中留存于大脑中的印象。

虽然勘验笔录这一证据种类被排列在《民诉法》第63条的最后一项，同时在《民诉法》与《民诉解释》中涉及条款也较少，但这并不代表了勘验笔录这一证据种类的证明力较低。恰恰相反，依据《证据规则》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。” 可知，勘验笔录的证据效力高于一般的书证、视听资料、证人证言。因此该证据的制作程序与制作时的内容非常值得慎重对待。

（一）熟悉勘验的启动程序，适时主动提出勘验的申请

上文中我已介绍，勘验笔录是勘验活动形成的结果，我国民事诉讼实践中对于勘验笔录存在广义与狭义两种说法。广义的勘验笔录可以由不特定的主体制作，实践中常常是由双方当事人共同制作，或者由公证人、鉴定人等第三方专业机构人员制作完成。狭义的说法认为勘验笔录只包括法院委托的勘验人（多为本案审理法官或法院其他工作人员）制作的对现场勘验的笔录。《民诉解释》第124条规定：“人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。”由此可见勘验笔录存在着特殊性，其虽然是当事人完成举证责任的方式之一，但当事人自身制作勘验笔录不一定能够符合规范，需要积极根据实际情况向法院提出勘验的申请。

实际上勘验笔录这一证据种类除了诉讼发生后，由当事人向主审法官申请勘验而产生外，在诉前证据保全上发挥着更明显的作用。建筑工程纠纷中需要进行勘验的情形，常见的有围墙倒塌、建筑物外墙墙面脱落、大面积渗漏水等等情形。其共通的特点除了有涉及损坏的部件体积较大，不可能单独保存直至诉讼时提交法庭外，还具有通常极其容易受到雨水、温度等自然影响导致性质变化的特点。而且作为相关利益主体，也必须尽快解决损害事由，避免损失进一步扩大。若发生该类情况，当事人可以当事人依据《民事诉讼法》第74的规定向人民法院申请保全证据，这就是我们通常说的诉前的证据保全。而根据《证据规则》第24条规定：“人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”对于上述围墙倒塌、墙面脱落等情况，只要在诉前向法院提出证据保全的申请，由法院委派勘验人到现场进行勘验，就可以通过制作勘验笔录的方式固定下损失的具体情况。在此之后，当事人就可以一边进行诉讼程序，要求损失赔偿，一边修复工程现场，继续进行正常施工工作以避免损失扩大。

（二）慎重核查勘验笔录中记载的内容

勘验笔录作为规范性的文件，相关法律对于勘验笔录的格式内容有较为细致的规定。《证据规则》第30条“人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果。由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。”为了保证勘验笔录的证明作用，勘验笔录的内容必须客观、全面而准确。不同种类的勘验笔录在内容上有不同的要求。当事人在自行制作勘验笔录时，也应当以此为要求格式制作准备。根据勘验对象的区别，勘验笔录可分为现场勘验笔录、物证勘验笔录、人身检查笔录等。上文案例中涉及的就是现场勘验笔录，其对建设工程纠纷案件中帮助施工方固定原有的施工界面情况有极大的作用。在实践中，制作该类勘验笔录也有内容及格式上的要求，需要当事人格外注意。

现场勘验笔录记载的内容，一般包括现场笔录、现场照相、现场绘图。现场笔录具体内容分为前言、叙事、结尾三个部分。前言部分记载有关勘验检查的一般情况，内容包括：首先是基本信息，包括：勘验的时间、勘验的原因、各方当事人的情况如名称、地址等以及案涉工程的背景情况。其次会记载现场勘验前的现场保护情况；现场勘验指挥人员、参加人员的姓名、职务和分工情况，现场勘验见证人的姓名、职业、职务和工作单位等；现场勘查工作的起止时间、勘查的顺序、方法、当时的天气情况和光线情况。叙事部分记载勘查所见，内容包括：现场地点、位置、周围环境情况。结尾部分包括：提取现场物证、书证的情况，包括物证、书证的种类、数量、特征、名称、遗留情况及提取方法等；拍照、录像、绘图的内容、种类、数量；现场勘查指挥人员、参加人员、记录人员、照相、录像、绘图人员以及见证人和其他参加人签名或盖章、签署制作时间。

除了当事人自己制作现场勘验笔录的情形外，即使是法院主持的勘验，当事人也要注意勘验笔录的内容的完整性。当事人千万不能认为既然勘验是法院主持主导的，勘验笔录是法院委派的勘验人制作的，就对其内容掉以轻心。很多情况下法院的工作人员对于施工现场以及施工技术的熟悉程度是远不如当事人的，当事人必须注意勘验笔录的记载是否完整，是否遗漏了现场情况，其对于纠纷涉及部位、性质的描述是否准确，并及时提出意见。如果勘验人不愿意现场修改勘验笔录，应当现场向法院提交情况说明甚至再次勘验的申请。以避免在之后的诉讼进程中，因现场状况的变化，导致对自身有利的现场证据灭失而发生不利的诉讼后果。

三、熟悉掌握勘验笔录的特征与作用

民事诉讼中，不论是我方提交使用不同的证据种类，还是对对方提交的证据进行质证，都必须熟悉掌握每一种证据其不同的特征与作用，根据其特点而适时使用或抓住要点进行质证。上文中我提到诉前证据保全可以通过勘验笔录的性质，这就是因为利用了勘验笔录在证据保全上具有的客观性及事先性的特征与作用，其还具备的其他特征与作用也需要当事人熟悉掌握。

（一）勘验笔录具有的三大特征。

上文已提到勘验笔录是在民事诉讼中，勘验主体为了查明一定的案件事实，对与该案件事实有关的现场、物品、痕迹通过查验、拍照、测量等方法进行勘验时所作的记录，其主要有以下几个特征：

1、勘验笔录是具有综合证明力的证据形式。

与其他证据形式相比，勘验笔录具有综合的证明力。这是因为，勘验笔录既记载勘验的过程，又记载勘验的结果。并且，勘验笔录反映的不是单一的事实，而是反映各种证据材料之间存在或形成的具体环境条件和相互关系。因而，勘验笔录涉及的范围比较广泛，这也体现了此种证据形式和来源具有综合的证明力。一份完善的勘验笔录，可以反映出案涉工程施工现场各方面的的具体状况，这是其他单一的物证无法比拟的。

2、勘验笔录的客观性较强。

法律对勘验笔录的形成程序有着严格的要求，它是客观的，是本案审理者或其委托人对现场所观察到的真实事实的记录。其本身不允许勘验人进行主观的分析和判断，例如根据标的物的损害程度和特征推断侵权责任是否成立就是被禁止的。同时，实务中通常要求勘验人在勘验现场就制作勘验笔录，而不应事后制作，因此勘验笔录往往能够比较全面、客观的反映现场或事实情况本身的原貌。因勘验要求勘验人亲自前往现场勘察，这就有助于本案的审批人员对于工程实际情况有直观、全面的印象，这也是书证、物证无法比拟的。

3、勘验笔录的制作方式多样，手段不一。

勘验笔录虽称之为“笔录”，但记载的方式却多种多样，它的记载方式不限于文字形式，还包括如照相、录音、绘图等。随着科技的不断发展，越来越多的新技术运用到勘验笔录中来，多种方法的综合较文字记载更能形象、生动的反映勘验过程中发现的实物证据以及当时的形态，且能够动态的反映勘验活动的全过程。因此，勘验笔录被认为是真实性较高的一种证据种类。

（二）民事诉讼中勘验笔录的四种主要作用

勘验笔录作为一种一般需要由法院主持下才能制作形成的证据种类，虽然看似对于当事人的证据准备工作而言不如其他证据种类方便快捷，但勘验笔录也具有其独特的作用，主要有一下四点。

1、勘验笔录可以作为保全证据的重要手段。

由于物质世界是在不断变化的，各种证据与待证事实有关的特征也会发生变化并可能失去证明作用。发现的具有证明意义的现象也很容易消失，从而无法起到证明的作用。勘验笔录可以将工程现场的特征和现象全面准确的记录下来，起到固定和保全证据的作用。建设工程现场由于其自身大型而往往不封闭的特点，尤其容易受到自然因素的影响。亦或者有时有些工程缺陷需要雨天甚至是冬季结冰期才能明显出现，这就需要在特定时期进行现场勘验并用笔录固定。

2、勘验笔录可以为分析案件情况，协助法官明确审理方向、判明案件事实提供依据。

勘验人员在勘验活动中发现可能具有证明意义的证据材料和现象后，受认识水平和条件所限，不能及时充分的利用证据材料和现场分析案件情况。但根据其对有关情况进行详细记载的记录，可以在事后进一步研究分析案件情况。没有参加勘验活动的人员也可以通过勘验笔录了解有关的情况，提供分析意见。在勘验后的进一步调查过程中，如果需要对现场情况进行实地考察时，可根据勘验笔录的记载恢复现场的原状，帮助人们进一步分析现场情况所反映的事实。必要时也可以根据笔录记载进行实验，了解某种情况发生的可能性。勘验笔录记载的内容能直接真实地反映案件发生时现场的有关事实，可以为判明案件事实提供依据。在民事案件中，笔录中记载的现场状况及有关勘验数据可以作为计算赔偿、价格评估等的依据。

3、勘验笔录可以与鉴定意见完美衔接。

本系列第十一至第十四篇中，我以四篇的篇幅介绍了鉴定意见这种证据种类在建设工程类案件中的作用，这是因为造价鉴定、质量鉴定等鉴定报告对于建设工程纠纷最终的审理结果有着巨大的影响。实际上勘验笔录与鉴定意见这两种证据种类密不可分，经常相辅相成发挥作用。在现场勘验的过程中，法院可以要求鉴定人对于现场现状直接进行鉴定，《民诉解释》第124条对此作了如下规定：“人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时，可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。” 同样的，鉴定过程中，也需要进行现场勘验，如《建设工程造价鉴定规程》5.2.1规定：“根据项目鉴定工作需求，鉴定机构可组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验。”

4、勘验笔录的辅助证明作用。

勘验笔录可以用于审查、鉴别其他证据的真实性，同时也可以了解勘验活动是否符合必要程序、勘验中搜集的证据是否可信。发现、固定证据的方法是否科学可靠，也会影响证据的价值。通过勘验笔录可以辅助审查这些影响证据价值和可采性的情况。

本系列文章中，我反复强调当事人必须要掌握证据意识，而证据的整理与固定是应当在诉讼前就做好准备的。通过上文的案例，当事人应该可以认识到现场勘验笔录对于固定工程已完施工界面重要意义，其对于在被要求退场前确定工程量的作用无可替代。因此，当事人必须充分认识到勘验笔录这一证据的特征作用，并在争议发生后视情况及时选用这一种证据种类，以保护自身最大利益。

精彩回顾

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十七）——从工程款结算纠纷实践看电子数据证据使用的操作实务

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理(十六)——从绍兴平整土地施工触碰古墓案看视听资料使用的实务操作

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十五）——从上海原高院建筑外墙面砖白度争议看物证与封样

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十四）——宁波中院不采信鉴定意见突显否定“以鉴代审”的司法管控

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十三）——当事人忽视鉴定意见形成过程导致案件败诉的教训值得记取

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十二）——福建高院发回重审工程案看二审启动司法鉴定的实务操作

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十一）——从上海“比萨斜楼”案看当事人诉前自行委托鉴定的法律效力

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（十） ——从天津高院二审改判案看证据司法鉴定意见的合法性原则

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（九）——证人“任性”导致温州某别墅案败诉看证人证言及使用规则

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（八）——从驳回1439万元违约金案看不可小觑的当事人陈述

◎结合典型案例看施工合同履约证据及其管理（七）——被索赔3032万元看忽视隐蔽工程验收单顺延工期的教训