【建纬观点】工程总承包商未履行标前协议是否构成违约？
作者介绍
朱伯云 上海市建纬律师事务所工程总承包部专职律师，具有苏州大学和华东政法大学教育背景，在大型建筑企业从事法务工作多年，具有丰富的建筑类企业法律服务经验，曾参与《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法适用指南》修订工作，目前专注于建设工程、工程总承包等领域的法律服务。
胡丹 上海建纬律师事务所工程总承包部实习律师，武汉大学法学本硕。曾参与《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引》（实务手册）的编写及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二）》（征求意见稿）的修订工作。主要负责工程总承包及施工总承包项目招投标、合同谈判与签订阶段的风险预控和纠纷处理以及大型建筑企业日常经营、内部管理等各类文件的审核与修订。
案例名称：山西太钢工程技术有限公司与上海三友宝发环保技术公司宁夏三友环保制造有限公司合同纠纷
再审案号：最高人民法院（2015）民申字第2955号
二审案号：宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民商终字第31号
一审案号：宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2014）石民商初字第56号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：上海三友宝发环保工程技术有限公司
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁夏三友环保设备制造有限公司
被申请人（一审被告，二审上诉人）：山西太钢工程技术有限公司
案情简介
2010年8月17日，山西太钢工程技术有限公司（下称“太钢公司”）与宁夏三友环保设备制造有限公司（下称“宁夏三友公司”）、上海三友宝发环保工程技术有限公司（下称“上海三友公司”）就石灰窑项目进行长期合作事宜签订协议书一份，约定：甲乙双方为发挥各自公司的优势形成优势互补，石灰窑项目上进行长期合作。双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向：一、由太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同；二、工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动；三、上海三友公司、宁夏三友公司在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从太钢公司的监管；四、太钢公司的设计与监管费及挂靠由发包方合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付给太钢公司；五、双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程，太钢公司承包后必须承包给上海三友公司、宁夏三友公司；六、双方有合作条约的项目中标后，全部承包给上海三友公司、宁夏三友公司；七、上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司所有签订的协议条约全部按本协议履行；八、双方如有一方违约，赔付对方按发包方合同总额的8%；十、合同争议的解决方式，由起诉方所在地解决。
2011年6月1日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司为共同参加新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年石灰窑项目成套设备BT工程项目投标，双方签订联合体协议书一份。
2011年7月17日，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置项目签订合作协议书一份，载明“甲乙双方为发挥各自公司优势形成优势互补，意欲在‘新疆中泰矿业有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作。双方对合作范围、合作内容及取费办法进行了探讨并最终达成如下意向”，由太钢公司负责与发包方签订工程总承包合同。工程总承包合同的执行，由太钢公司委托承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成，执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监管调试启动。太钢公司的设计与监管费用为合同总额的4%由上海三友公司、宁夏三友公司分批支付。
后太钢公司单独投标，新疆招标有限公司于2011年8月22日发出中标通知书，告知太钢公司在新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同（招标编号：0634-2011002000062）中标。
2011年9月，太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订60万吨／电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同。
2011年10月15日，建设单位召开会议，纪要记载“同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友制作，不同意将所有设备交由宁夏三友供货。”太钢公司将总承包项目中的分包项目和设备供应交由其他公司完成。宁夏三友公司于2011年11月9日向太钢公司支付设计与监管费10万元。之后，太钢公司仅将合同价款9256000元石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司购置。其余设备交由其他单位购置。上海三友公司、宁夏三友公司认为太钢公司违背协议书约定，只将部分除尘设备交给其完成，依照协议书第8条的约定，双方如有一方违约赔付对方按发包方合同总额的8%。新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包工程合同金额为179850000元，其中包括建筑工程费、安装工程费63736076元，设备购置费102541849元，工程勘查、设计、工程管理、设备监造、检验、调试等其他费13572076元。
其后，太钢公司分别将设备采购交由不同公司进行采购，仅将采购部分中的除尘系统交由上海三友公司、宁夏三友公司供应。
案件争议焦点：
1、双方签订的《协议书》、《合作协议书》是否有效？
2、太钢公司是否构成违约？
各方观点
协议书、合作协议书是双方真实意思表示，个别条款的效力不影响协议合法的效力，应当认定协议书与合作协议书成立并有效，对双方均具有约束力。双方签订的联合体协议违反法律强制性规定，属无效协议，且并未实际履行。
太钢公司并未按照协议书、合作协议书的约定，将新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC总承包合同中的全部设备交由上海三友公司、宁夏三友公司购置，构成根本性违约，上海三友公司、宁夏三友公司存在预期利益损失，由此，太钢公司应按照协议的约定承担相应的违约责任。
双方是工程项目上的非法合作关系而非设备买卖关系；《协议书》、《合作协议书》系意向性文件，不具备合同成立要件，不具有约束力；《联合体协议》是对《协议书》的进一步落实，如果《联合体协议》无效，则《协议书》、《合作协议书》同样无效。
太钢公司严格履行与新疆中泰矿冶有限公司签订的总承包合同，遵守业主要求，不存在违约。
双方当事人签订的《协议书》、《合作协议书》、《技术合作协议》系双方当事人就新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石石灰窑成套设备BT工程投标事宜达成的合作协议，并对投标该项目进行了职责分工，发包单位将BT工程更改为EPC工程，被答辩人中标。上述协议是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效协议双方应全面履行各自义务。虽然《联合体协议书》没有实际履行，但答辩人以合作一方主体的形式投标，中标后新疆中泰矿冶有限公司对答辩人的合作身份是明知的，《建设单位会议纪要》中载明了答辩人的合作成员身份。《协议书》、《合作协议书》为有效协议应当履行，并非损害第三人和社会公共利益，太钢公司应当承担违约责任。
从《协议书》、《合作协议书》的内容来看，各方当事人对于合作的具体内容、履行方式、权利义务以及具体的违约行为没有明确约定，而是约定为发挥各自优势“意欲”在石灰窑项目上进行合作达成“意向”，上述两份协议应是各方就石灰窑项目合作所进行的磋商及合意，协议应认定为各方当事人为保证在石灰窑项目上的合作而签订的预约合同，虽为预约合同但系各方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，其真实性与合法性应予以确认。
太钢公司是否违反《协议书》、《合作协议书》，是否承担违约责任，应考虑协议约定及履行的实际情况，综合予以认定。本案中，各方当事人就石灰窑项目合作形成协议后，太钢公司中标新疆中泰矿冶有限公司60万吨／年电石项目石灰窑装置EPC项目，并与该公司签订总承包工程合同。EPC总承包合同约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成《建设单位会议纪要》不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。之后，太钢公司分别与数家公司签订《买卖合同》，购买热电阻、耐火材料、低压开关柜、罗茨风机等设备材料，上述供应商均具有相应经营范围和质量认证资格，宁夏三友公司与上海三友公司的经营范围无上述设备，也不具备相应质量认证，虽协议约定“甲方承包给乙方全部设备进行完成”，但是同时约定“乙方在工程总承包合同的执行过程中，必须严格执行国家相关法律法规，施工、安装、安全、监理等上岗人员必须具备相应的资质且要无条件服从甲方的监管”，因此，宁夏三友公司、上海三友公司应当在经营范围内从事经营活动，在EPC总承包合同有明确约定、发包商有明确要求以及宁夏三友公司、上海三友公司不具备相关设备经营许可和质量认证的情况下，太钢公司有理由拒绝将EPC总承包项目的全部设备交宁夏三友公司、上海三友公司完成，而是将其具有相应经营范围和认证资质的设备交由其完成，太钢公司并没有违约行为，不应承担违约责任。
（一）关于《协议书》、《合作协议书》性质与效力的问题
关于两份协议的性质，最高院观点与二审法院一致，其性质为预约合同。
关于《协议书》、《合作协议书》的效力。《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。这两条约定违反了《中华人民共和国建筑法》和《合同法》关于禁止转包的规定。而根据合同法第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效之规定，建设工程转包合同无效。虽然法律法规没有直接禁止订立建设工程转包合同，但是订立建设工程转包合同的预约与转包合同一样，是为了最终实施承包人将其承包的建设工程转包给第三人的行为，而该种行为为法律所禁止，订立转包合同的预约也同样因违反法律强制性规定而无效。因此，本案争议的《协议书》第五条、第六条约定无效。
合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。《协议书》第五条、第六条约定无效，不影响合同其他部分的效力。《协议书》、《合作协议书》系各方当事人真实意思表示，《协议书》除第五条、第六条外，其余部分不违反法律、行政法规的强制性规定，《合作协议书》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方需要受合同约束。
（二）关于太钢公司是否违约的问题
本案中，《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成。执行期限至该项目竣工验收结束。太钢公司负责项目的设计与工程管理过程的监督及调试启动”，《合作协议书》第二条约定内容除个别用词外与之基本相同。上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司对该约定内容理解存在分歧，无法确定本条内容应为上海三友公司、宁夏三友公司主张的总承包合同的执行就是由其在工程建设中负责采购所有设备，还是太钢公司主张的上海三友公司、宁夏三友公司负责总承包合同的具体执行，也即双方约定的是建设工程转包行为。结合太钢公司在《建设单位会议纪要》中曾就由宁夏三友公司提供全部设备的问题与发包方中泰公司讨论过，因此，可以推定双方当事人的真实意思为上海三友公司、宁夏三友公司主张的，太钢公司签订总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。
根据《协议书》与《合作协议书》的约定，采购、安装中泰公司60万吨／年电石项目石灰窑装置工程所需全部设备，是在执行工程总承包合同的前提下进行，是建设工程总承包合同执行的重要部分，应为总承包合同权利、义务之一。根据合同法第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”之规定，太钢公司将其与中泰公司签订的总承包合同中的部分权利义务概括转移给上海三友公司、宁夏三友公司，应当经合同相对方同意。宁夏三友公司、上海三友公司与太钢公司在订立预约时对此就应当知晓。而太钢公司与中泰公司签订的总承包合同中也明确约定承包商不得将工程整体转包，在设备采购方面不得分包，确定设备供应商应经业主批准。合同履行中形成的《建设单位会议纪要》中记载了太钢公司征求了中泰公司意见，中泰公司不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司制作。太钢公司进行了缔约磋商的努力，但由于宁夏三友公司、上海三友公司以及太钢公司意志以外的因素，导致转让协议没有达成，不属于不履行订立合同义务的情况，太钢公司没有违约。
律师点评
EPC工程总承包项目的复杂性决定了一个工程总承包企业可能不具备完全实施该项目要求的一切工作能力，要获得EPC工程项目并顺利完成合同，需要借助外部的资源和力量，因此，工程总承包商的分包是十分必要的。
在工程实践中，订立标前协议往往是工程总承包商选择分包商的一种方式，即工程总承包商在EPC工程中标前或者投标前，工程总承包商与潜在分包合作方经过协商达成合作意向后，中标后，双方再依据中标前订立的协商意向和条件订立分包合同。
但标前协议的内容和方式均受到相应限制，如FIDIC银皮书《交钥匙合同条件》（1999年版）通用条件4.4 承包商不得将整个工程分包出去。承包商应对任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约，如同承包商自己的行为或违约一样的负责。对专用条件中有约定的，承包商应在不少于28天前向雇主通知以下事项：
（a）拟雇用的分包商，并附包括其相关经验的详细资料，
（b）分包商承担工作的拟定开工日期，
（c）分包商承担现场工作的拟定开工日期。
这一规定对工程总承包商来说是比较宽松的：不得将工程整体分包，承包商应为分包商的行为负责。从理论上来讲也应是如此，即工程总承包商对整体工程负责，发包人应放松实施过程中的具体工作的管理，只需对完成的工程是否达到合同目的进行严格审核。
但在工程实践中，发包人对于分包的控制往往比FIDIC银皮书中的规定要严格的多，如某国际EPC合同对分包的规定：（1）The Contractor shall not sublet all of the Work nor the engineering design nor the procurement services thereof. The Contractor shall not in any way sublet any part of the Work without the prior written approval of the Superintendent。 (承包商不得将整个工程分包出去，也不得将工程设计和采购工作分包出去。承包商不经过业主代表事先书面批准，不得将任何工作分包出去，但这类批准不得无故扣发。)本案中太钢公司与新疆中泰矿冶有限公司签订的EPC合同也存在此类约定，如“承包商在确定分包商时，应根据业主和监理工程师的意见进行决定”、“承包商负责审查供货商及外购设备和主要材料供货商名单，并报监理工程师审查，业主审批”。
本案中，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司之间签订的标前协议有其特殊之处，双方曾签订《联合体协议》，上海三友公司、宁夏三友公司亦提出己方参与投标并缴纳投标保证金事宜，但后期又是太钢公司单独投标，上海三友公司、宁夏三友公司可能在试图作为联合体参与投标但并未成功。虽然双方还签订有《协议书》、《合作协议书》两份合同，但合同关于分包范围的约定与EPC总承包合同中太钢公司与发包人的约定存在冲突矛盾之处，太钢公司只能择一履行，故此与上海三友公司、宁夏三友公司就标前协议的效力和违约问题产生争议并诉至法院。本案的一审、二审以及再审法院观点不一，对于本案中标前效力和违约问题的观点，笔者将在下文论述。
首先，关于《协议书》与《合作协议书》的性质问题，《协议书》载明“甲乙双方为发挥各自公司的优势形成优势互补，石灰窑项目上进行长期合作……达成如下意向。”《合作协议书》同样载明“优势互补，意欲在‘新疆中泰矿冶有限公司60万吨/年电石项目石灰窑装置’项目上进行合作……达成如下意向。”这两份协议是双方就石灰窑项目合作达成的意向，协议内容“上海三友公司、宁夏三友公司与太钢公司所有签订的协议条约全部按照本协议履行”，明确了双方未来进行缔约的义务，因此，其性质为预约合同。
我国《合同法》对预约并没有做出规定，基于合同自由原则，预约可由合同当事人自由进行约定，但预约本质上也是合同，其效力应适用《合同法》的相关规定。《协议书》第五条约定：“双方有合作条约的发包方有后期石灰窑工程甲方承包后必须承包给乙方”；第六条约定：“双方有合作条约的项目中标后全部承包给乙方。”上述两条款结合《协议书》第一条“由甲方负责与发包方签订总承包合同”之约定，实为双方对于将来订立建设工程转包合同之约定。《合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。” 《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”结合《合同法》第五十二条关于合同效力的规定，《协议书》第五、六条因违反法律强制性规定无效，但合同部分无效不影响其他部分效力，《协议书》其余部分及《合作协议书》属于双方真实意思表示，合法有效。
本案中，《协议书》第二条约定：“工程总承包合同的执行由太钢公司承包给上海三友公司、宁夏三友公司全部设备进行完成……”由于该约定较模糊，最高院结合太钢公司与《建设单位会议纪要》的内容推定双方当事人的真实意思为：太钢公司签订EPC总承包合同后，应当将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司，由其负责工程所需全部设备的采购、安装等事项。但是太钢公司中标后订立的EPC总承包合同却明确约定“承包商负责审查供货商及外购设备和主要材料供货商名单，并报监理工程师审查，业主审批。”太钢公司在履行EPC总承包合同中形成的《建设单位会议纪要》载明发包人不同意将所有设备交由宁夏三友公司供货，只同意将石灰窑除尘设备交由宁夏三友公司供货。基于发包人意见，太钢公司未按照《协议书》的内容进行履约。
《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。我国《合同法》对违约采取的是严格责任，梁慧星教授对该条评述：“这里的逻辑是，只要违约就应当承担违约责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关。被告免责的可能性在于证明有免责事由。”从本案案情中可以看出，太钢公司既然与上海三友公司、宁夏三友公司签订有“将总承包合同中确定的设备购置款全部交给上海三友公司、宁夏三友公司”的标前协议，那么在与建设单位签订总承包合同时，就应当履行其合同义务。虽然太钢公司在后续分包商的确定中进行了磋商的努力，但其并不存在《合同法》一百一十七条规定的免责事由，并没有履行《协议书》的约定，从《合同法》严格责任的角度上看，我们认为太钢公司构成违约。
但需要注意的是，本案太钢公司构成违约的前提是最高人民法院未否认《协议书》第二条的效力，也正是因为太钢公司未履行该条款的约定而认定太钢公司违约，但如太钢公司所违反的条款属于无效条款，则当然不存在相应的违约责任，协议相对方无法通过无效条款要求太钢公司承担违约责任。
EPC工程总承包需要对工程项目的设计、采购、施工等试行全过程或者若干阶段的承包，相较于传统的施工总承包来看体量大，且工程总承包商需要协调处理的分包关系也更为复杂，如何制定完善的分包策略来提升工程效率是工程总承包商需要重点统筹的工作之一，在投标前通过标前协议的方式确定优质的分包商是一种高效率的分包方式。本案中，太钢公司与上海三友公司、宁夏三友公司的为充分发挥公司优势以形成优势互补的想法是值得认可的，但是其订立的标前协议内容与EPC工程总承包合同约定及发包人意见相违背且违反强制性法律规定，标前协议无法履行以至于对簿公堂。
为此，结合我国法律法规和国际工程总承包相关经验，我们提出以下建议供参考：
1、招标文件允许联合体投标的，可组成联合体进行投标。我国法律允许具备承担招标项目相应能力的单位组成联合体进行投标，《招标投标法》第三十一条：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力……”在招标文件允许联合体投标的情形下，联合体各方应当充分考虑联合体分工，并按照招标文件的规定签订投标阶段的联合体投标协议，按照联合体协议的分工分别编制投标文件，并定期开会协调投标文件的整合以及衔接问题，确保投标文件的完整性。中标后，联合体各方均应当作为工程总承包商整体与发包人签订EPC工程总承包合同。（如下图）
2、招标文件不允许联合体投标，工程总承包商想通过订立标前协议的方式确定分包商的，则在订立标前协议时需要注意：
1）避免在标前协议书中对可能出现的履行不能行为作出违约赔偿承诺。由于中标后签订的EPC总承包合同的向对方为工程发包人，其内容不是标前协议一方所能决定的，具有不确定性，标前协议的内容也应避免做出“中标后将XX部分全部承包给乙方”此类承诺，可以在标前协议中约定在同等条件下该分包商的优先合作权，以保留工程总承包商中标后仍可以进一步优化选择分包商的权利。或者由承包商单方承诺的方式就报价、合作条件等作出承诺；
2）应注意在标前协议中约定风险分担条款。在协议中应就双方当前的合作背景进行交代，明确中标后影响标前协议履行的相关风险的承担，如明确“若本协议内容与发包人要求/EPC总承包合同相违背的，应以发包人要求/EPC总承包合同为准。”
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