专题讲座01章项目立项02讲：政府采购工程适用政府采购法的界定
政府采购工程适用政府采购法的界定
一、政府采购工程的界定
政府采购工程，适用《招标投标法》或《政府采购法》，由政府采购与工程两个概念组成。
（一）政府采购
《政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由此可见，采购行为是否属于政府采购，应从采购主体、资金来源、采购范围和标的四个要件进行判断，若有一个要件不满足，则不属于政府采购，其采购行为不受《政府采购法》调整。
（二）工程
《政府采购法》第二条第六款规定：“本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。”按此规定，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关，单独的装修属于政府采购工程。
《招标投标法实施条例》第二条第二款前半句规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。
《政府采购法实施条例》第七条规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，应当执行政府采购政策。
《政府采购品目分类目录》对装修工程的定义是，包括木工装修、砌筑装修、瓷砖装修、玻璃装配、抹灰装修、石制装修、门窗安装、涂料装修及其他装修。
《政府采购品目分类目录》对修缮工程的定义是，主要指对建成的建筑物进行拆改、翻修和维护，包括抗震加固，节能改造，下水管道改造，防水，木门窗、钢门窗及木修理等。
二、政府采购依法必须进行招标的工程
前面提到的“《招标投标法》规定的必须进行招标项目”，依据《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令【2018】16号），采购人应当采用公开招标方式采购有明确规定。按照《政府采购法》第四条 “政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》”之规定和《政府采购法实施条例》第七条之规定，政府采购工程采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例。
必须强调的是，虽适用《招标投标法》，但采购人须执行政府采购政策，相关财政部门亦须对此项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
三、政府采购工程依法不进行招标的情形
《政府采购法实施条例》第二十五条规定：“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。”
依法不进行招标的政府采购工程，通常有如下三种情形：
（一）依法不进行招标的情形一
情形一是不属于依法必须进行招标的政府采购工程。采购人不采用招标方式采购的，即不进行招标，按照《政府采购法实施条例》第七条和第二十五条的规定，采购人应当采用《政府采购法》规定的竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式进行采购，即适用《政府采购法》。
（二）依法不进行招标的情形二
情形二是属于依法必须进行招标的政府采购工程，因符合《招标投标法》第六十六条或者《招标投标法实施条例》第九条规定的情形，可以不进行招标。
《招标投标法》第六十六条规定两种不适宜进行招标的特殊情形。一是涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的。依据《政府采购法》第八十五条规定：“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。”即此类采购项目不受《政府采购法》所规制，采购人可以直接采购。二是利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的。这类项目，受赈济者参加工程建设获得报酬，目前这情形较为少见，在此不做阐述。
《招标投标法实施条例》第九条所列举的四种可以不进行招标具体情形需进行分类后再确定其法律适用，其第一项 “需要采用不可替代的专利或者专用技术”和第四项“需要向原中标人采购工程、货物或服务，否则将影响施工或者功能配套要求”的情形不进行招标的，其立法原理与《政府采购法》第三十一条的第一项“只能从唯一供应商处采购的”和第三项“必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，且添购资金总额不得超过原合同采购金额百分之十的”规定的单一来源采购方式相同，此两种情形，适宜采用单一来源采购方式进行采购，即适用《政府采购法》；其第二项“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”和第三项“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”，从经济效益角度而言，采购人（中标的特许经营项目投资人）自行建设的，法定可以不进行招标；其自行建设，不再进行采购，当然也不适用《政府采购法》；若其不自行建设，此属于依法必须进行招标的项目，政府采购依法必须进行招标的工程，采购人（中标的特许经营项目投资人）应当采用招标方式采购，即适用《招标投标法》。
（三）依法不进行招标的情形三
情形三是属于依法必须进行招标的政府采购工程，两次招标失败后，经项目审批部门审批后可以不再进行招标的。属于本情形的政府采购工程，采购人不能据此选择直接发包或通过随机抽取等非政府采购方式进行采购，应当采用《政府采购法》规定的竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购方式进行采购，即适用《政府采购法》。
需要指出两点，一是《政府采购法》规定的竞争性谈判和单一来源采购方式，只针对政府采购货物和服务，并未提及政府采购工程，但其下位法《政府采购法实施条例》和《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号）对此进行了补充和完善，规定上述两种政府采购方式同样适用政府采购工程。二是《政府采购法实施条例》第二十五条规定的政府采购方式中虽未提及“竞争性磋商”，亦未用“等”来包含未列明的其他政府采购方式，但依据《政府采购法》第二十六条第一款第（六）项和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）的规定，竞争性磋商采购方式亦适用于政府采购工程。