股权代持协议无效的司法观点

 本文是财富传承君之道的第239期文章

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代持股权关系基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系。代持协议中涉及隐名股东与显名股东，显名股东，是指在工商登记或股东名册上记载的股东。隐名股东，是指实际出资，享有投资权益但是却并不记载于公司文件的投资者。

股权代持关系的判断中，一般考虑隐名股东与显名股东是否有股权代持的合意、是否实缴出资、是否实际控制并经营公司等诸多因素。成为隐名股东应当满足下列三个条件：一、实际出资人，已实际认缴公司资本或出资；二、隐名股东与显名股东之间须有有效的代持合同，约定其权利义务关系，证明显名股东同意隐名股东使用自己的名称或姓名；三、隐名股东承担公司的盈亏风险。

但是实践当中，股权代持协议的效力仍受到其他因素的影响。

一、境外股东的股权代持：可能违反投资相关法律的强制规定

中国保监会根据监管的需要对于外资股东的持股比例作了限制性的规定，即对于境内非上市保险公司，全部境外股东的投资比例不能超过保险公司股份总额的25%，否则即应适用外资保险公司管理的规定。但是部分境外股东拟通过股权代持的方式规避法律的规制，这时股权代持协议的有效性成为焦点问题。

在最高人民法院的（2013）民四终字第20号案件中，根据博智公司（境外公司）与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》、《协议书》，鸿元公司的前身亚创公司系代博智公司持有保险公司的股权而非自己享有股权（已超出25%的限定份额）。虽然上述协议均系双方当事人真实意思表示，但由于股权归属关系应根据合法的投资行为依法律确定，不能由当事人自由约定，因此，尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系，也不能据此认定双方之间的关系属股权代持关系，而应认定双方之间系委托投资合同关系。

但是，根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十五条“实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持”，即使隐名股东无法通过协议获得股东身份，但是却可以获得相应的投资权益。

二、保险公司的股权代持：可能因损害公共利益而无效

最高人民法院在（2017）最高法民终529号案件中认为，天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。由于双方签订的《信托持股协议》违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》的禁止性规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。

三、上市公司的股权代持：无效

上市公司股权代持协议的效力认定应当根据上市公司监管相关法律法规以及《中华人民共和国合同法》等规定综合予以判定。公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，且公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。由此可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。

中国证券监督管理委员会根据《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，要求上市公司不得隐名代持股权是对上市公司监管的基本要求，否则，一旦上市公司真实股东不清晰，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措就会落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全乃至社会公共利益，不利于社会稳定。

最高人民法院在（2017）最高法民申2454号案件中认为，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在。故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但是最高人民法院在前述案例中倾向于认为股权代持协议违反部门规章且构成对公共利益的损害的，也应认定为无效。这也传递出一个信号：虽然《公司法司法解释（三）》并未否定股权代持的效力，但法院对于股权代持的认定仍较为严格，并不鼓励股权代持行为。因此，需要慎重选择以股权代持的方式进行投资，在保险、涉外及上市公司等特殊领域，应当了解最高人民法院的基本态度，避免在此类区域踩雷。

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