新担保司法解释学习24、抵押预告登记与抵押登记保护的异同（汪兴平）

对于预告登记，民法典物权篇第二百二十一条规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”这一概念有两个核心内容，一是预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，也就是预告登记具有物权的顺位作用和破产隔离作用，具有物权性，二是预告登记在一定的条件下将失效。

对于抵押预告登记，新担保司法解释第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。 当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”

我们不难发现，对于抵押预告登记，新担保司法解释第五十二条主要表达了两层意思，一是抵押预告登记不能转为抵押登记的，包括抵押物的原因（与建筑物所有权的首次登记进行对比，不能进行首次登记，就是所有权尚不能形成的；进行首次登记的，还要进行预告登记与抵押物对比，以确定预告登记是否具备转为抵押登记的实质条件），也包括预告登记人未及时申办的，预告登记权利人不能主张抵押登记的权利，不过，这里需要注意的是，不能主张抵押登记的权利分为两种具体情形，一种是预告登记转正式登记的权利消灭，而且是永远的消灭，比如未及时申办预告登记转正式登记的，第二种为暂不具备抵押登记转正式登记条件的，但不排除后续具备转正式登记条件，如尚未办理建筑物所有权首次登记，后续可办理时仍可办理，则具备了相应条件后，抵押预告登记的权利就转变为抵押登记的权利，预告登记不具备转为正式登记的，并不等于预告登记不存在，预告登记的权利人仍然享有民法典规定的权利，这就是未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，这里的不发生物权效力，笔者认为应该是发生的物权效力不得对抗预告登记的权利，这实际上就是预告登记的顺位效力；二是抵押预告登记可以办理转抵押登记的，抵押预告登记权利人可以直接主张抵押权人的权利，无须预告登记转正式登记后才能主张抵押权，也就是将抵押预告登记的权利效力提升了一级，直接将其作抵押登记处理。这一处理的原理，笔者的理解是预告登记权利人之所以办理预告登记而不是直接办理正式登记，就在于暂时不具有办理正式登记的条件而不得不勉强办理预告登记，现具备办理正式登记的条件了，没有必要先转办正式登记再主张正式登记的权利，那只是一个程序而已，并无实质障碍，不涉及司法对行政权力的侵犯，不必增加当事人不必要的劳动。

民法典第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”由于抵押预告登记对于抵押物的负担最多不过是抵押负担，举重明轻，上述规定对于抵押预告登记也应是适用的，即抵押预告登记原则上不影响抵押人转让抵押财产，除非当事人另有约定。即使当事人另有约定，该约定除非经过不动产登记薄的登记，也只在抵押人和抵押权人之间发生约束力，不能对抗抵押物的受让人。

新担保司法解释对预告登记抵押权效力的规定，将极大地方便预告登记权利人的权利实现。在过去的类似案件中，法院或仲裁机构通常会认为预告登记的预抵押权仅仅是个债权，只有预告登记转为正式登记后，债权人才享有相应的担保物权，并因此在案件中驳回债权人对抵押物优先受偿权的主张。新担保司法解释之后，即使预告登记的抵押权尚未进行抵押权变更登记，也不等于预抵押权就不能直接主张优先受偿权，不仅有利于预告登记的抵押权人实现其预告登记的目的，更有利于减少当事人的诉累。