关于对建设工程重新鉴定有关问题的辨析

导读

在建设工程中，证据立法尤其是司法鉴定制度的不完善，导致我国司法鉴定体制多元化，司法鉴定中存在对于同一事项多次鉴定、重复鉴定的情形。这样，不仅增加了事实认定和案件审理的难度，特别是多份鉴定意见冲突时，更是会对法官的认知能力和裁判结果产生重大影响，导致审理时间延长，增加诉累，甚至影响司法公信力。因此，在建设工程纠纷案件中，应当避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。

一、重新鉴定的启动

重新鉴定是指鉴定事项的委托人或人民法院经审查后认为原鉴定意见存在程序违法、鉴定意见严重缺陷等违反法律、法规或者鉴定规范的情形，导致原鉴定意见丧失有效性、无法实现鉴定目的，在符合该情形时，法院基于当事人的申请，对已经进行过鉴定的事项，重新启动鉴定程序，委托原鉴定人或另行委托其他鉴定人对原鉴定事项再次鉴定的行为。

对于双方诉前共同委托的鉴定，一方对鉴定意见不服的，根据《建设工程司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第30条规定，除双方明确表示接受该鉴定意见的，法院对当事人申请司法鉴定应当予以准许。如在江苏高院(2018)苏民再220号案中，江苏高院认为，“根据施工合同的约定，工程款应根据审计单位出具的审计结论据实结算。……综合以上多方面事由，足以认定申元公司出具的审价报告存在明显错误，该审价报告不应作为福祈公司与洪业公司之间据实结算工程价款的依据。在已有证据证明申元公司出具的审价报告明显错误的情况下，一审法院重新启动鉴定程序，由双方共同选定的鸿成公司对本案工程造价进行重新鉴定，并无不当。”

对于法院委托的鉴定部门作出鉴定意见后，当事人申请重新鉴定的，以不允许为原则，以允许为例外。对于申请重新鉴定的，应当根据《民事诉讼证据规定》第40条（原证据规定第27条）的规定进行审查，即当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

《司法鉴定程序通则（2016修订）》第31条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受办案机关委托进行重新鉴定：（一）原司法鉴定人不具有从事委托鉴定事项执业资格的；（二）原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；（三）原司法鉴定人应当回避没有回避的；（四）办案机关认为需要重新鉴定的；（五）法律规定的其他情形。”第32条规定：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称。”

司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定规范》第5.20.1规定了重新鉴定的情形：

有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：

a)原司法鉴定机构或司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；

b)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；

c)原司法鉴定人按规定应回避没有回避的；

d)委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；

e)法律规定或者委托人认为需要重新鉴定的其他情形。

经笔者检索，浙江高院、北京高院、河北高院、江苏高院、广东高院、深圳中院的地方解释对此均做了类似规定：

另外，在最高人民法院相关司法判例中，亦是如此判决：

【案例1】青海省物产化工有限责任公司、北京城建七建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，最高院(2016)最高法民终502号，2017.06.20裁判

最高院认为：

本案一审期间，一审法院委托由双方当事人共同确定的五联公司对所涉工程造价进行鉴定，鉴定机构具备鉴定的主体资格，鉴定人员具备国家颁布的注册造价工程师资格或全国建设工程造价员资格；从鉴定程序来看，并无程序违法的事实。

鉴定机构于2015年12月25日出具鉴定意见书（初稿）后，双方当事人以异议书、回复函等方式，对其内容提出不同意见。2016年1月6日在一审法院司法技术室进行了听证，充分听取双方当事人的意见。2016年1月29日鉴定机构出具鉴定意见书（初稿二），一审法院司法技术室再次组织双方进行听证，鉴定机构根据听证情况又进行了一些更改，2016年3月21日出具正式的《工程造价鉴定意见书》。应当认定，鉴定过程是公开透明的，双方当事人充分行使了权利，充分表达了各自的意见，鉴定程序合法，鉴定结论基本体现了客观公正的鉴定原则，对鉴定结论应当采信。

青海物产公司对本案鉴定结论持有异议，要求重新进行鉴定，但未提出合法依据和合理理由。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对于人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。故一审法院未启动重新鉴定程序并无不当。

【案例2】中国石化长城能源化工（宁夏）煤业有限公司、重庆中环建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，最高院(2018)最高法民终385号，2018.07.16裁判

最高院认为：

关于鉴定机构邯郸市力达工程造价咨询事务所有限公司（以下简称力达公司）鉴定资质的取得是否合法的问题。长城能源公司上诉主张力达公司的鉴定资质取得不合法，涉及主管鉴定资质认定的行政机关的意见，长城能源公司该项质疑不属于本案的审查范围。力达公司系由长城能源公司、中环建设公司协商一致所确定的鉴定机构，取得了中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，鉴定人员赵相荣、丛树茂亦取得煤炭行业造价工程师注册证书。长城能源公司在力达公司作出鉴定意见前未对鉴定机构的鉴定资质问题提出质疑，长城能源公司提出质疑后，力达公司对相关问题进行了说明，长城能源公司不能证明该说明的内容不属实。据此，本院不能认定力达公司鉴定资质的取得不合法。长城能源公司以力达公司鉴定资质的取得不合法、一审法院对此未予审查为由提出上诉，证据和理由不充分，本院不予采纳。

关于工程造价鉴定意见是否错误的问题。长城能源公司上诉所提出的人工费、机械费降效调整、人工风镐掘进段适用定额、定额（2007基价）中共用章节的适用、使用的水泥标号等属于工程造价方面的专业性问题，力达公司已经作出解答。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。长城能源公司未申请法院通知有专门知识的人出庭就力达公司作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，本院对力达公司出具的鉴定意见予以采纳。长城能源公司主张力达公司作出的工程造价鉴定意见存在多计算工程款672万元的错误，缺乏依据，本院不予采信。

关于一审法院应否批准长城能源公司补充鉴定或者重新鉴定申请的问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。经查，长城能源公司不能证明本案司法鉴定具有以上规定的情形，力达公司认为其作出的鉴定意见没有漏项、缺项，没有必要进行补充鉴定，长城能源公司亦不能证明力达公司作出的鉴定意见存在缺陷。故一审法院对长城能源公司提出的补充鉴定或者重新鉴定申请未予批准，不违反法律规定，长城能源公司该项上诉理由不能成立。

所以，在诉讼程序中，对于法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，当事人要求重新鉴定的，只有具备法定情形的，才能启动再次鉴定，对没有证据证明存在此类情形的，对其提出的重新鉴定申请不予批准。

二、重新鉴定的特殊情形

《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第35条规定，“当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围和次数。”

1.对于双方达成合意共同委托的诉前鉴定，目前司法实践的主流观点是，认为双方均认可该鉴定结论。当事人在提起诉讼前，共同委托的鉴定人已经对建设工程的造价、质量、工期等问题出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，通常不会被法院所准许。但当事人有证据证明鉴定意见存在《民事诉讼证据规定》第40条第一款规定情形，且不能通过该条第二款规定办法解决的，法院会准许重新鉴定；如果通过第二款规定的补充鉴定方法即补充鉴定、重新质证或补充质证的方法可以解决的，法院不会允许重新鉴定，而是会允许补充鉴定。

2.一审诉讼期间，法院已经委托鉴定机构作了鉴定，当事人在二审期间又重新申请鉴定或补充鉴定的，不予准许。理由在于降低诉讼成本、减少诉累，维护法院裁判的权威性，但是有证据证明存在《民事诉讼证据规定》第40条第一款规定情形的除外。

3.一审诉讼中未对工程价款进行鉴定，二审诉讼中双方当事人均同意鉴定的，二审法院可以委托鉴定机构对争议部分进行鉴定，但可能损害公共利益或第三人利益的除外。需要注意的是，亦有法院持不同观点，如广州中院在（2011）穗中法民五终字第2467号案中认为，“鉴定申请属于举证的一种方式，应当遵守举证期限的相关规定。如果一审未提出工程鉴定申请，而在二审提出，因超过了法律规定的举证期限，法院不应当批准。”

三、补充鉴定与重新鉴定的关系

所谓补充鉴定，是在原鉴定的基础上，因完善原有鉴定意见，由原委托的鉴定人对其中的部分内容进行修改、完善、补充的行为。补充鉴定是由原鉴定人作出，是对原鉴定的补充或修正。

（一）补充鉴定与重新鉴定的区别

第一，二者与原鉴定的关系不同。补充鉴定是原鉴定的组成部分，补充鉴定意见与原鉴定意见是一体的，共同构成对建设工程造价、质量或工期等专门性问题的认定与判断，两者的结合是一个完整的证据。补充鉴定意见书中存在的不完善之处，仍要以原鉴定过程中已经做过的工作为基础，而不能成为成独立的鉴定。重新鉴定则是和原鉴定两个独立的过程，重新鉴定不以原鉴定为基础，不依赖原鉴定意见书中确定的既定事实；重新鉴定的鉴定范围与原鉴定的鉴定范围完全一致。

第二，二者鉴定内容的性质不同。补充鉴定是原鉴定过程的扩展，是对原鉴定中存在的局部性、个别性的瑕疵进行的补充、修正和完善的再鉴定的过程。重新鉴定是对原鉴定材料、鉴定过程和鉴定意见中带有总体性、根本性和决定性缺陷的维持或变更。

第三，二者适用的情形不同。根据《司法鉴定程序通则（2016修订）》第30条规定，补充鉴定适用下列情形：“（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行。”住建部《建设工程造价鉴定规范》（编号为GB/T51262-2017）5.12.1规定，“有下列情形之一的，鉴定机构应进行补充鉴定：（1）委托人增加新的鉴定要求的；（2）委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；（3）委托人就同一委托鉴定事项又提供或者补充了新的证据材料的；（4）鉴定人通过出庭作证，或自行发现有缺陷的。”

关于重新鉴定适用的情形，依据《司法鉴定程序通则（2016修订）》第31条，以及《建设工程司法鉴定规范》第5.20.1规定。（详见上文）

第四，二者的操作程序不同。《司法鉴定程序通则（2016修订）》第30条第2款规定，“补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行”，第32条第1款规定，“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行”。接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称1。

（二）补充鉴定的启动和范围

一审过程中进行了鉴定，当事人应在一审程序中申请补充鉴定，二审中提出的，法院一般不予准许。但具有《民事诉讼证据规定》第40条第1款规定的情形除外。如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条第3款规定，“一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定，当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的，不予准许，但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。”例如在云南高院(2015)云高民一终字第381号案中，云南高院认为，“嘉福地产于二审提出补充鉴定的申请，请求将双方的合同包干价作为确定工程造价的依据，对于增加部分的工程量可采用工程签证结合实地勘查的方式予以确定……本院认为涉案工程款依固定包干价计符合双方当事人真实意思表示，二者之间的权利义务的确定应依招投标文件及相应合同。综上，本院对于嘉福地产于二审提出补充鉴定的申请予以准许，由乾盛司法鉴定所按照合同范围内工程依包干价确定、新增工程量据实结算的方式补充、完善原有的鉴定意见，在补充鉴定过程中应将涉案工程合同、招投标文件、整体包干价说明等材料纳入鉴定依据范畴”。

关于补充鉴定的范围，根据《民事诉讼证据规定》第40条第3款规定，有缺陷的鉴定意见可以作为补充鉴定的范围；《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第35条规定（详见上文），对异议的部分件补充鉴定，但应缩减鉴定范围；对于鉴定依据采用不当、鉴定数据存在有错漏的，可以作为补充鉴定的理由，如《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》（渝高法〔2016〕260号）第25条规定，“人民法院发现鉴定意见存在鉴定依据采用不当、鉴定数据存在错漏等情形，可以由鉴定人通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的，应当书面告知鉴定人，由鉴定人出具补充鉴定意见。人民法院认为存在鉴定意见与鉴定事项不符、未按照人民法院确定的鉴定方法鉴定、鉴定程序违法等情形，难以通过出具补充鉴定意见方式予以纠正的，应当进行重新鉴定。”

四、鉴定意见冲突的解决路径

如上所述，由于种种原因，司法实践中，存在多头鉴定、重复鉴定的情形，导致同一纠纷中就同一鉴定事项存在多份鉴定意见。对此，鉴定意见作为一种法定证据，需要当事人围绕鉴定意见的真实性、合法性以及与待证事实的关联性，针对鉴定意见有无证明力和证明力大小，进行说明和辩论。质证以后，法官应当遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对鉴定意见的证明力进行独立判断，使法官回归为裁判者，防止“以鉴代审”、重复鉴定。

关于鉴定意见，实践中存在质证难、采信难两大难题。由于司法鉴定意见是一种特殊的证据形式，涉及专业知识，如果当事人及其代理人缺乏有关专门性问题的相关知识或专业背景，对鉴定意见的质证仅能停留于感性认识层面，基本上仅能对鉴定意见的合法性提出意见，对鉴定意见的关联性和客观性几乎很少或无法质疑。另外，鉴定意见的质证环节对法庭采信影响有限，质证如果流于形式，自然对认定案件事实不能发生影响2。

为了解决上述问题，《民事诉讼法》规定了“专家辅助人制度”和“鉴定人出庭制度”。

（一）专家辅助人制度

建设工程类案件具有很强的专业性，由于法官极少具有工程知识背景，普遍缺乏建设工程专业知识，以至于经常此类案件审理中反映对行业文件、学术用语和交易习惯等无法准确理解。对于鉴定机构的鉴定意见，同样需要运用专业知识对其科学性与合理性进行审查，而这些法官也难胜任，仍需要借助专家的力量，方可保证裁判的科学性和正当性3。

《民事诉讼法》第79条规定，“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《民诉法解释》第122条进一步规定，“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。……”第123条规定，“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。……”此为《民事诉讼法》于2012年修正时新增加的专家辅助人或诉讼辅助人制度，目的是增加当事人的质证能力。

需要注意的是，专家辅助人并非专家证人，是属于当事人委托的专业人士，扮演着诉讼参加人的角色，是辅助诉讼能力不足的当事人出席法庭审理、代表当事人陈述意见的人。作为诉讼辅助人，其并不具有独立于当事人的诉讼地位，所陈述的意见亦属于当事人的陈述4。

在建设工程纠纷中，如果当事人对鉴定意见有异议，可以申请法院通知有关工程造价或质量方面的专家出庭，就鉴定人所作的鉴定意见或专业问题提出意见。实际上，不仅是在诉讼中，在鉴定机构鉴定过程中，如遇到特别复杂、疑难、特殊的技术问题，亦可以根据《司法鉴定程序通则（2016修订）》第33条规定，向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。

1.专家辅助人资格的认定

对于有专门知识的人的资格，法律和司法解释没有特别的要求，其是否具有协助当事人就专门性问题发表意见、进行质证的资格，是当事人考虑的问题，但其出庭法庭审理，仍然需要当事人的申请和法庭的许可5。在法庭许可后，只能由法院在司法实践中针对具体案件作出认定。

一般来说，在确认专家辅助人资格时，应考虑两个重要因素。一是对争议所涉及的专业知识的掌握，二是是否具备在该领域中的训练或经验而获得的运用专业知识的能力。在建设工程案件中，可以根据有关职业资格的取得、工作单位和内容等进行综合认定。

虽然专家辅助人系由当事人申请出庭，并为其服务的，但专家辅助人的陈述必须以客观陈述、尊重事实为前提。然而，目前的法律尚无对专家辅助人歪曲事实发表意见约束的机制。有意见认为，一旦确认某专家辅助人没有中立、客观的履行职责，法官应裁定其专家意见不可采信。该专家被列为法院专家辅助人黑名单，不建议其他当事人对其进行聘任，还可以建议其所在行业协会对其处分。这一意见有一定的道理，但具体如何把握还需要司法实践的不断探索和总结，在条件成熟时，制定相应的规范6。

2.专家辅助人出庭的程序

根据《民诉法解释》第122条、123条规定，专家辅助人出庭应满足以下要点：

第一，在举证期限届满前向法院提出申请。

第二，围绕专门性问题提出意见，不得参与专业问题之外的法庭审理活动。由于诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，因此其不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。

诉讼辅助人的功能只是单一地协助当事人就专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的具有专门知识的人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。并且，司法解释和立法上的这种规定与该项制度产生的背景紧密相关。

因此，在庭审调查过程中，专家辅助人就专门性问题以外的案件事实发表意见的，法庭应当予以制止，法庭就有关专门性问题调查结束后，专家辅助人应当退出法庭。

第三，具有专门知识的人在法庭上就专门问题提出的意见，视为当事人的陈述，而非证人证言。

专家证人是与普通证人相对应的一种证人类型，归属于广义证人范畴。专家证人是英美法系国家专家证据制度的主要形式。然而，在审判实践中，由于一些人对专家证人制度不了解，仍存在将有专门知识的人错误地理解为专家证人的情形。事实上，证人只能针对自己做过、听过、说过或者亲历的事实提供证言，如果证人主观认为或者推断的事实为与案件争议有关的事实，那么，证人的意见或推断对于证明该事实真相是不被准许的。

专家证人与普通证人的一个重要区别是，普通证人只能陈述其观察到的事实，而专家证人则被要求承担与案件相联系的准备工作—他能够进行试验、检验、调查其他证据。在诉讼中，专家证人既要在事实的发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。《英国民事诉讼规则》35.3明确，（1）专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或向他支付报酬的人责任7。因此，英美法系的专家证人功能与我们的鉴定人的功能非常接近。而鉴定人在诉讼中被称为“法官助手”，是在诉讼活动中向法官提供中立意见弥补其能力不足。

与专家证人功能的差异，决定了有专门知识的人性质和诉讼地位不是专家证人。正是基于作为当事人“附加人员”的特点，《民诉法解释》第122条第2款才将有专门知识的人“在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”的规定，合乎逻辑。

第四，相关费用由提出申请的当事人负担。专家辅助人出庭参与诉讼，是受当事人委托，相关费用应当由委托的当事人负担，该费用不属于诉讼费用的范畴，不由当事人根据案件结果分担。

（二）鉴定人出庭制度

对鉴定意见的质证，还要注重鉴定人出庭制度。但是，关于鉴定人是否必须出庭，从《民事诉讼法》第78条、79条、138条，以及《民事诉讼证据》第80条规定来看：第一，民事诉讼法未明确规定鉴定人必须出庭作证；第二，法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人才应当出庭作证；第三，庭审中可以以宣读鉴定意见的方式进行质证。但是，即便出席一审庭审接受质证的鉴定人不是出具鉴定意见的人，亦不足以认定程序违法而提起再审程序8。

1.鉴定人出庭作证义务

工程鉴定专业性强，如果鉴定人不出庭作证，一方面使得当事人、法官对鉴定意见的理解容易产生偏差；另一方面，会影响鉴定意见的权威性和公信力，亦会导致缺乏对鉴定人必要的监督约束，甚至会出现随意鉴定情况的发生。因此，如鉴定人不出庭作证，容易导致当事人对鉴定意见的难以认同，出现司法鉴定多头鉴定、重复鉴定，进一步延长案件审理期限，增加诉累，不利于案件的解决。

【案例3】山西多力多房地产开发有限公司、上海梵华信息技术有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高院(2018)最高法民申50号，2018.12.11裁判

最高院认为：

民诉法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本案《鉴定意见书》已经庭前质证，在庭前质证中，鉴定人回答了当事人提出的异议。本案当事人对鉴定意见有异议，人民法院应当通知鉴定人出庭作证。但法院并未通知，鉴定人并未出庭作证。一审判决依据仅经过庭前质证的《鉴定意见书》认定工程造价，程序上即有瑕疵。

在该案中，最高院的观点为，鉴定人未出庭接受质证，鉴定意见不能作为定案依据。

所以，在鉴定人出庭作证的情况下，当事人及代理人能够当庭就鉴定意见中的问题或疑惑或鉴定意见未反映出的但与鉴定有关的问题，进行质询或反驳9。另外，鉴定人出庭作证，亦有利于法官全面了解案情，正确分析判断鉴定意见的证据价值，从而确定鉴定意见的可靠性和证明力。

但是，鉴定意见作为民事诉讼八大证据之一，法官应运用审判权对鉴定意见根据证据规则进行审查，不但要对其进行形式上的审查，更重要的是，要对鉴定意见的科学性、合理性、客观性进行实质审查。事实上，司法实践中，囿于法官在专门知识上的局限，往往会无奈地以“鉴定人具备鉴定资质而鉴定无明显瑕疵”的说理模糊处理，鉴定意见成为名副其实的“证据之王”，甚至架空了法官的审判权。我们认为，这时应充分发挥专家辅助人制度的功能，借助专家的力量，最大限度地保障裁判的科学性和正当性。

2.鉴定人出庭的程序

根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证程序的启动包括下述两个方面：

第一，当事人对鉴定意见有异议。根据鉴定流程，鉴定人出具鉴定意见后，法院应及时通知鉴定人将鉴定意见送达各方当事人，当事人对鉴定意见无异议的，无须通知鉴定人出庭作证。但是，当事人对鉴定意见有异议的，应通知鉴定人出庭作证。为提高庭审效率，一般应要求鉴定人现出具鉴定初稿，组织双方当事人听证并征求意见。当事人对初稿的意见有相应证据或依据的，鉴定人应当对初稿进行调整，同时，法院也应对初稿内容进行审查。

第二，法院认为鉴定人有必要出庭。司法鉴定是法律赋予当事人的一项权利，但司法鉴定同时具有公权的属性，也就是说，司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权均由审判机关行使10。即便当事人对鉴定意见无异议，但法院认为有必要，如涉及国家利益、社会公共利益或其他第三方合法权益的，法院仍有权视情通知鉴定人出庭作证。树立并坚持法院主导司法鉴定的原则，目的是避免和摒弃司法实践中长期存在并饱受诟病的“以鉴代审”弊端，树立司法的权威性和严肃性11。

【案例4】四川省建筑机械化工程公司、四川恩威制药有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高院(2017)最高法民5152号，2017.12.29裁判

最高院认为：

一审中，震北造价咨询公司作出《工程造价鉴定意见书》后，经双方质证，对建机公司提出的异议，鉴定机构逐一进行了回复。一审在综合鉴定意见和双方质证意见的基础上进行事实认定，符合证据规则和质证程序。二审中，建机公司在上诉理由中针对《工程造价鉴定意见书》提出了十一项存在的问题，二审对该十一项问题均予以审理并作出认定，并不存在对漏项和计算错误不予纠正的情形。鉴定机构在二审中是否需要出庭，司法鉴定结论可否被采纳，均应由人民法院根据案件事实作出决定。

在该案中，最高院的观点为，鉴定人是否出庭作证，由法院根据案件事实决定。

参考文献：

[1]王勇著：《建设工程施工合同纠纷实务解析（第二版）》，法律出版社2019年5月第2版，第343页。

本文作者：

王怀志，德恒昆明办公室律师；主要执业领域为房地产与建设工程、公司法律事务、民商事诉讼与仲裁等。

郑宏宇，德恒昆明办公室合伙人、律师，财政部PPP专家库专家，中国政法大学PPP研究中心专家委员；主要执业领域为金融投资、建设工程、政府及公司法律事务、民商事诉讼等。

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