志言|刑事辩护的道与术

言志说法

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聊聊法律中的故事

前  言

“道”决定的是一切行为的根本思维逻辑，“术”指的是行为方法的逻辑，是具体的做法。在刑事辩护中，需要正确的“道”，也要有适当的“术”。

正  文

“道”决定的是一切行为的根本思维逻辑，“术”指的是行为方法的逻辑，是具体的做法。在刑事辩护中，需要正确的“道”，也要有适当的“术”。以个人不成熟的经验，在刑事辩护的“道”与“术”上谈谈自己的认识。

一、准确把握角色定位，树立正确辩护理念

刑事辩护有高大上的理论基础和角色自诩，如为人“辩冤白谤” 等等。但具体案件上，没有那么的光鲜，其实很简单。就是站在当事人的角度，为当事人说话，为当事人争取到能够争取的利益。

在这一点上，我赞同一些律师提出在办理刑事案件过程中，要坚持“政治问题法律化、法律问题专业化、专业问题技术化”的说法。对于“技术问题细节化”，则认为需要具体情况具体分析。要看细节是否对证据审查判断、事实认定、法律适用有实质影响。如果没有实质影响，过度纠缠细节反而可能引起误导、造成混淆和争议焦点不突出、不集中，只见树木不见森林，会导致抓不住问题的实质和要点。

要把政治问题法律化，是因为如果案件的讨论一旦超出了法律的边界，很容易出现只讲政治效果，服从政治需要，这不仅对律师，也对当事人不会带来任何好处。 具体而言，在辩护过程中，要坚持和只从事实、证据、法律适用的角度展开辩护。不要“上钢上线、扣帽子、进行人身攻击和指责”。

要实现政治问题要法律化，离不开专业和技术的支撑。    律师对当事人除了忠诚和保密责任外，还需要有“称职”的责任。即律师专业能力和素质能不能胜任办理案件的需要，如果不能胜任还接受委托，是一种不负责任的表现。专业能力和素质不够会带来这样的后果

首先，难以获得尊重和认可。

实践中，律师风格可以大致分为两类：一种是靠协调；一种是靠专业。协调有协调的好处，专业有专业的优势。但如果主要靠协调或热衷协调，会带来很大的执业风险。就不是什么“在刀尖上跳舞，而是在刀口上舔血”。同时，也很难获得尊重和认可。

强调专业、注重专业或有可能被认为不懂人情世故，但至少安全，也能让律师有职业的尊崇感，至少不是把律师做得低三下四，是站着做律师，而不是跪着做律师。 我想，这要真的把问题提的准、提得实，说得透，办案机关、办案人员是很难以置之不理。很多时候，是律师自己没有把问题说清楚、说到点子上才导致办案机关、办案人员不理不睬。

其次，不能把握和控制住当事人。

贤者以其昭昭使人昭昭，而不是以其昏昏使人昭昭。如果自己都不行，又怎么有能力去说服和控制当事人。我比较喜欢做刑事律师的一个重要原因就是相比民商事律师，刑事律师在当事人面前更有地位。

虽然说这种更有地位与刑事案件的特殊性有关，律师相对当事人掌握更对的案件信息，但更为重要的是律师所具有的专业知识和能力。如果律师都无法正确预测案件的走向和结果，发现不了案件问题的所在，自己心里都没底，又怎么有底气对当事人说话硬气，怎么让当事人尊重和信服你，又如何能把握和控制住当事人。

做律师是要挣钱，但应该保持应有的职业尊严，保持职业的尊严前提一是降低自己的欲望，二是要让自己有专业、有能力。

在专业和技术上，我不太赞同过度强调技巧的使用。好的技巧的确能够帮助表达和说服，但如果滥用技巧很容易沦为哗众取宠。毕竟法庭辩护不是辩论，更不是表演。

好的专业能力、认真的准备胜过技巧。案件的最终结局依赖的是事实和证据本身，律师的辩护在其中能够起到10%的作用就不错了，那种认为可以通过律师的花言巧语和高昂的律师费，就能够把有罪辩无罪，罪重辩罪轻是不可能，也是不现实的。律师不是傻子，法官、检察官同样不会是傻子。

二、保持独立判断精神，提高风险判断和识别能力

我一直认为，律师执业最大的风险来源于当事人。一旦当事人出了问题，就会出现一系列连锁反应，引发出其他方面的问题，当事人不出问题，即便你有一些不太符合规范的行为，也不会有什么大的问题。我相信，在这方面，不少律师有惨痛的经验和教训。

我简单总结了下，不良的容易引发风险的当事人，大都有如下的特点：1、口气很大，来不来就是说钱没有问题，律师你尽管去办；2、要求和目的很直接，要求会很多，认为花了钱就要有效果；3、诚信度不够，不太讲道理，目的达到了还好说，否则很容易翻脸不认人；4、容易把律师当成自己的小弟和员工，喜欢对律师办案指手画脚；5、信关系胜过信法律，找律师认为就是找关系。

如果当事人有以上的特点，律师就需要特别小心谨慎，要多长几个心眼，多动下脑筋。中国有句俗话，害人之心不可无，防人之心不可无。不要为了挣钱让自己失去独立判断的精神。要记住：

当事人可能会欺骗你，不对你说实话甚至下圈套；律师受人之托，忠人之事，但不是被买断，要全部听从当事人的指挥和安排；要让自己随时有能力和条件选择放弃和退出。

我个人的经验是：在决定是否接受委托时，要看自己能不能把握和控制得住案件和当事人，如果认为自己不能把握和控制住，最好选择放弃。如果发现自己的能力不能把握和控制住当事人，案件做起来很别扭、很憋屈，感觉是被当事人牵着鼻子走，面对当事人的一些不合理、不合法要求不敢拒绝时，往往就蕴含有执业的风险。

在这种情况下，那就要千万小心。不要什么钱都想要去挣，超出了自己的能力范围最好还是退避三舍。虽说律师不能因为当事人的好坏、品质而去拒绝辩护，但总要考虑自己适不适合，胜不胜任，有没有能力处理妥当。不要一听说有案子，先拿下在说。

另一方面，律师要学会拒绝。

但拒绝的前提是能够拒绝和有拒绝的能力。前提是要把话说清楚，自己能做什么，不能做什么；不能向当事人承诺办案的结果；签订合同时，要和当事人签订风险告知书，提示办案中存在的风险，不能够欺骗和误导当事人。

这方面，我不太赞同那种每一个案件都想把律师费收得很高的做法。律师费高，意味着当事人对你的期望值高，要求会越多，律师钱收得多，也多半不好意思拒绝。在出现问题时，也会因为高额律师费，让自己欲罢不能，舍不得放弃和退出，甚至去铤而走险。

同时，在辩护过程中要谨言慎行，不要被抓住把柄或被当事人利用。

不少律师尤其是年轻律师在办理案件过程中，不太注意自己言行的规范，如不注重案卷材料的保密、随便帮当事人稍口信、说很多与律师职业不相符合的言语、不按照规定调查取证等等。

不少律师在会见过程中，不注重自己的言行，张口就给当事人说“不要乱说，该说的就说，不该说的就说”、甚至有的还帮当事人带纸条、传消息。律师会见不被监听（但是不是被监听你怎么知道），即便监听了，因为你不能监听，你也不好处理我。但问题是如果被监听了，有这些不适当的行为，办案单位完全可以从当事人下手，让当事人指控你。

对于越是大的案件、越敏感的案件，律师在辩护代理过程中就越要打起十二分的精神，十二分的小心，随时要有如履薄冰的感觉，随时保持独立判断的精神，不为当事人利用，也不要为自己挖坑。

三 辩护过程中要有大局观，树立整体辩护思维

律师在具体辩护过程中，不能只满足于具体法律和司法解释的文本规定，还应当追溯法律文本之后，上升到刑事政策的高度。我理解，一个完整的辩护意见应该分为三个层次：

第一个层次是法律适用问题的具体分析解剖，是否符合现有法律的规定；

第二个层次是从刑事政策的角度深化，为案件得到妥当处理寻找理由；

第三个层次向办案的社会效果，法律效果和经济效果延伸，提高站位，增加说服力。

这是因为如果单纯就法律说法律，只停留在技术和细节上的探讨，辩护的立意和厚重不够，说服力不强。但也不能只空谈政策，缺乏法律技术层面的支撑，这又是空中楼阁，没有实用价值。应当把二者之间完美结合起来，才能够取得最佳的辩护效果。

特别是要处理好政策和法律之间的关系，把二者兼顾起来，既要有政策上的宏大叙事，从政策中寻找辩护观点和理由，也要从微观法律层面着手，在具体技术问题上缜密论证，不至做法律技术的工匠，树立辩护过程中的大局观，树立整体辩护思维。

特别是对实践中一些不合理、不合法的行为，可以引用一些党和国家领导人讲话、中央和两高一些文件的中所体现出来的法治精神和要求来作为辩护意见的支撑点，整个辩护的气势和效果会好很多。如果再加上缜密的法律论证，会取得很好的辩护效果。纯工匠式的打法有意义，但高度略显不足。

这也提示刑辩律师，在日常资料收集和知识储备过程中，不光要关注新的法律、法规、司法解释，还要关注各种政策动态和导向，党和国家领导人的重要讲话，两高发布的一些新的政策，这些都要认真学习和和领悟。辩律师要风声、雨声、读书声，声声入耳，不能庸于法律规定、条文的一亩三分地，这样在辩护过程中才会有大格局、大高度。

四 坚持平和理性，客观持中

（一）问题要抓准、抓实，要有理有据

法律是用来遵守的，不是用来批判的，这是律师辩护应有的态度。在辩护过程中，要严格以司法的态度而不是以立法的态度展开。

个案辩护是在既有法律及司法解释规定下进行，不是在理论上探讨法律及司法解释规定上的不足，不是进行理论研究，指出法律会制度上存在的问题。同时，在辩护过程中，要抓真问题、实问题，抓问题的核心，不要剑走偏锋。

就以“非法证据排除”为例，目前立法和司法解释的态度是“宽禁止，严排除”，不是有程序违法行为就会导致证据被排除。如果程序上只要有瑕疵或有违法行为，动不动就提排非，不仅不会得到支持，反而激化矛盾。如果把程序瑕疵或者违法转化为影响到证据来源、影响到证据客观性，效果反而会好很多。

（二）以合法、正当途径表达，不要为求效果诉诸其它方式

通过正当、合法途径表达和救济，有人或许会说，这只能存在社会整体尊重和信仰法律，法律救济渠道通畅并有效的状态下。

但目前，共同尊重和信仰法律的外部环境尚为形成，法律救济渠道也不尽然有效，采用诉诸舆论或者其他方式实属不得以为之。而且当法律救济渠道拖沓、无力时，不有所作为是对现有制度和社会中存在的不良现象的姑息和纵容，是背弃当事人的利益的表现。必须且应当以各种方式进行抗争，以一己之力进行推动和改造。

这确实是现实中存在的问题，也是导致律师不诉诸法律而诉诸舆论或者其他方式的重要原因之一。不同地方法治水平不一，执法人员素质参差不齐，律师通过诉诸舆论或采用其它方式救济有不得以而为之的因素。而且在特定的案件和特定情况下，是一种解决和处理问题的有效方式，也发挥出一定的作用。

但究其根本，这种方式本质是以非理性对非理性，是以恶制恶，以暴治暴的丛林法则。大家都抛弃程序和规则，长远并不利于尊重和信仰法律的养成。

这好比先有鸡还是先有蛋的关系，是已经有一个规范有序的法治环境后，才规范自身行为，还是先规范自身行为来不断推动规范有序法治环境的养成。虽然有大乱之后，才有大治的说法，但这种混乱本身在目前环境下并不利于律师本身执业环境的改善和地位的提高。

这是因为在我国，律师职业还未彻底获得社会公众的认可和理解，不少人还视律师为诉讼的掮客和麻烦的制造者。律师自身行为的不当很容易成为反治律师的手段和武器，甚至以此为理由进一步限制和剥夺律师的权利。

更何况不少惯用舆论或者其他方式的律师，并不都是从有利于案件的顺利处理，维护当事人合法权权益为出发点，而是为吸眼球，博出位，这更增加了问题的复杂性。鱼目混杂之中，会让社会整体对律师更为轻蔑甚至是敌视，出现大量的负面评价，并不利于律师执业环境的进一步改善。

另一方面，由于诉讼中角色和定位不同，自然也会导致对同一问题出现不同的认识和理解。只从自身角度提出的评判和指责，并不一定完全能站住脚和绝对正确。以诉诸舆论或者其他方式进行救济时，如何保证对他人的批评确切无疑，也存在很大的问题。不通过法律途径进行救济，选择诉诸舆论或者其他方式，很多时候并不利于问题的解决，反而会让问题复杂化。

（三）辩护目的要以追求实际结果为导向

作为律师一定要清晰的认识到，我们为什么要辩护，辩护的终极目的是什么？绝对不仅仅是通过一些程序性问题的指出，让办案机关感到难堪，下不了台；也更不是显示律师水平高，敢于说话。

重要的是通过辩护能为当事人谋取到实体上的利益，能不能最终让当事人实体上获利。这就需要律师在辩护过程中，要以实现当事人实体性利益为重，在辩护过程中要学会对抗和协商。

我一向认为，律师辩护是一个对抗与协商交错的过程，不是一味猛打猛冲，也不是一味退缩和隐忍，辩护过程与辩护结果，现实利益与预期追求，进攻型辩护与协商型辩护需要有机结合起来。只有这样，才能取得好的效果。

对抗与协商之间，对抗是前提，是获得协商的资本和砝码；协商是对抗后审时度势的选择，是利用对抗所取得的资本和砝码换取可得到的利益。

（四） 问题的指出要强调可能带来结果的错误

光说程序上有问题，侵犯了人权，不符合正当程序的要求在很多时候并不具有实质意义。更重要的是要指出违法程序可能带来结果的错误，可能会出现证据来源不明、证据的客观性的问题。

实践中，办案机关、办案人员最怕什么？是实体上出现错误，程序上即便存在问题，只有不影响到实体错误，很多时候并不会在意也引不起足够的重视。

这是因为在程序正当和实质正义之间，我们更倾向于实质正义，只要不能动摇法官心证，让法官担心出现冤家错案，只指出问题所在，很难以取得有实质意义的辩护效果。这一点，在辩护过程中要充分予以注意，不要光热闹而最终没有效果。

（五）方式要理性平和，就事论事

在表达方式上：（1）理性平和；（2）客观评价；（3）就事论事，（4）人身攻击；（5）不过度情绪渲染；（6）不人为自我拔高。尤其不要动不动就天下乌鸦一般黑，办案机关、办案人员真的坏，而且坏透了，好像只有自己铁肩担正义，正义的天使。

这既不符合律师职业的特点，也很容易激化矛盾，很多时候这并不利于问题得到妥当处理和解决。而且情绪化的渲染过程中，很容易走向偏激，让问题的讨论从一个极端走向另一个极端，不理性务实。

我个人在法庭上对程序问题指出时，就用了这样的话，大概是：我作为律师，我个人很相信我们的人民警察是客观公正的，不会不客观取证。但我们也注意到，诉讼程序设置的目的除了保障人权外，还是为了保障证据调查过程以及证据调查结果的客观性，不是完全建立在对人信任的基础上。不然，就不需要今天的法庭审理。即便相信人，但也需要有一个让我们相信的理由和依据，这就是程序所带来的意义和价值。现在程序上存在这么多问题，可以说这种相信就失去客观基础，也让我们不得不怀疑。

既向法庭指出了问题的所在，也没有人为制造对立情绪，自我感觉还不错。刑辩律师永远要记住，法官更为相信检察官，检察官更为相信警察，而不是相信律师。