合伙人律师不属于所在律所的劳动者
【裁判要旨】
律师可以成为律师事务所的劳动者，但合伙人律师基于其特殊身份及对律所的管理与控制权，对律所相关事项的决定权、执行权，不能成为律所的劳动者，合伙人律师依据劳动法主张获得劳动者的相关权利与福利待遇的，不应支持。
一审：（2014）朝民初字第46620号
二审：（2015）三中民终字第12243号
上诉人(原审原告、被告)：班蕊。
上诉人(原审被告、原告)：北京市盈科律师事务所(以下简称盈科律所)。
2011年6月1日，原告班蕊与被告盈科律所签订劳动合同，约定盈科律所安排班蕊从事王军律师个人助理工作，合同期限自2011年6月1日至2012年5月31日。一年后又续签一年。
2013年10月21日，班蕊与盈科律所签订名誉合伙人合作协议，约定班蕊在盈科律所从事律师执业工作，合同期限为1年。盈科律所为班蕊提供工作条件，班蕊向盈科律所交纳管理费和独立办公使用费，班蕊需要承担律师注册费、社保费用、业务收入应缴纳的税款等。
班蕊称盈科律所于2013年10月21日违法解除了与其的劳动关系；盈科律所称其与班蕊的劳动关系于2013年10月21日经协商一致转为合伙关系。盈科律所提交有班蕊签字的律师助理转为律师审批交接单一份，班蕊对此不认可，称其没有签过上述文件，申请做笔迹鉴定。法院委托北京民生物证科学司法鉴定所(以下简称民生鉴定所)对律师助理转为律师审批交接单上班蕊的签字进行鉴定。2015年2月4日，民生鉴定所出具京民司鉴(2015)文鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材上两处班蕊签名不是直接书写形成，检材上两处班蕊签名与样本上班蕊签名倾向不是同一人书写。
2014年5月26日，班蕊向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。裁决后，班蕊、盈科律所对裁决结果均持有异议，故诉至法院。
班蕊诉至法院，请求判令盈科律所：1.支付2013年6月1日至10月20日期间未签劳动合同双倍工资差额38774.71元；2.支付2013年10月1日至10月20日期间工资5374/71元；3.支付2011年6月1日至2013年10月20日期间未休年休假工资8445.98元；4.支付违法解除劳动关系赔偿金41750元；5.支付竞业限制经济补偿25050元；6.出具离职证明。
盈科律所在一审法院辩称：班蕊转为合伙人时，曾签过声明，新协议生效时，原劳动合同效力终止，双方不得依据原合同主张相关权利。双方协商一致，班蕊由律师助理转为合伙人，劳动关系转为合伙关系，盈科律所没有违法解除劳动关系。班蕊仍在盈科律所任合伙人，盈科律所不应为其出具离职证明。
盈科律所在一审法院诉称：班蕊转为合伙人时，曾签过声明，新协议生效时，原劳动合同效力终止，双方不得依据原合同主张相关权利，故诉至法院，请求判令盈科律所不支付班蕊：1.2013年6月1日至2013年10月20日未签劳动合同双倍工资差额13931.03元；2.2013年10月1日至20日期间工资1931.03元；3.2011年6月1日至2011年12月31日期间未休年休假工资551.72元。
北京市朝阳区人民法院经审理后认为：班蕊与盈科律所在协商一致的情况下签订了名誉合伙人合作协议，而根据合作协议的约定，班蕊与盈科律所为合作关系，故法院采信盈科律所所述双方在协商一致的情况下终止劳动关系的主张。班蕊要求盈科律所支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。班蕊与盈科律所的劳动关系已解除，班蕊要求盈科律所出具离职证明的诉讼请求，有法律依据，法院予以支持。遂判决盈科律所给付班蕊解除劳动关系经济补偿金20875元，并为班蕊出具离职证明等事项。
判决后，班蕊不服，以双方不属于协商解除劳动关系，对方属于违法解除劳动关系为由，上诉至北京市第三中级法院，请求判令盈科律所支付违法解除劳动关系赔偿金41750元及未休假工资补偿等款项。
盈科律所亦不服，以对方在转为名誉合伙人时曾声明放弃所有劳动合同权利，故不应再起诉主张各项赔偿等为由，请求撤销原判，改判驳回班蕊的全部诉讼请求。
二审法院认为：双方形成劳动关系后，双方之间的权利义务应当依据法律，依据劳动合同或双方之约定确定。本案之核心问题为双方劳动关系是否解除及解除行为的合法性问题。
二审法院认为，本案之特殊性在于双方之身份，班蕊原为盈科律所聘用之律师助理，后转为该律所之合伙人，这一事实决定了本案中双方法律关系变化的特殊性。班蕊主张对方违法解除劳动合同的主要依据在于盈科律所提交的交接单中签字为复印而来，并非其本人真实签名。该签名及交接单虽有瑕疵，但双方签订了名誉合伙人合作协议的事实不容否认，后一协议为双方协商一致的结果，其中约定班蕊成为该律所的名誉合伙人，这一约定为班蕊的真实意思表示。本案中，基于合伙制律师事务所的特殊性质，合伙人的身份与劳动者身份不能并存，故该协议之签订表明双方已达成一致，改变了班蕊个人在该律所的身份，故一审法院认定双方协商解除之前的劳动关系正确，盈科律所应为班蕊出具离职证明。因双方属于协商解除劳动关系，班蕊所持对方违法解除劳动关系的主张不能成立，对其要求对方双倍赔偿的上诉请求，法院不予支持。故二审法院判决驳回了班蕊关于对方违法解除劳动关系应双倍赔偿的相关上诉请求。
本案中，班蕊的合伙人身份问题本就是案件的核心，而由于盈科律所提供的交接单存在一定的瑕疵，故双方关于合伙人的约定的法律性质与效力成为判断双方解除劳动合同是否合法有效的关键所在。
一、律师与律所间劳动关系相关规定的变迁
1994年我国劳动法第二条明确规定的用人单位类型包括企业、个体经济组织及国家机关、事业组织、社会团体。2008年劳动合同法第二条增加规定民办非企业单位为用人单位。但律所无法顺当地归入上述类型中，由于其仅在司法部门进行登记，司法部亦认为“律所经司法行政机关审核登记后依法成立，不应再行民政、工商等形式的登记”，[1]故其能否成为用人主体，实践中长期存在较大的争议。
但2004年，《工伤保险条例》第二条明确规定，中华人民共和国境内的律所、会计师事务所等组织应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。在此规定之后，关于律师与律所劳动关系问题的肯定性观点越来越占主流地位。
2008年9月，国务院颁布实施《劳动合同法实施条例》，其第三条规定，依法成立的会计师事务所、律所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。至此，律师与律所之间建立劳动关系有了明确的法律依据。2008年司法部《律师事务所管理办法》第三十六条规定：合伙律所和国家出资设立的律所应当按照规定为聘用的律师和辅助人员办理失业、养老、医疗等社会保险。个人律所聘用律师和辅助人员的，应当按前款规定为其办理社会保险。
二、合伙人律师与律所之间劳动关系的司法处理情况
上海市高级法院在《关于适用劳动合同法若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)中即认为，律所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。[2]
对合伙人律师，有些案例认为不能形成劳动关系。如在一起驳回起诉的裁定中，法院即认为：“本案中，根据上海市某律所合伙协议书及上海市司法局颁发的上海某律所《执业许可证(副本)》，均证明温某系某律所的合伙人，双方间系合伙关系，温某主张适用劳动法、劳动合同法的规定，属于请求权基础错误。根据相关法律法规规定，温某与某律所之间的纠纷，不能适用劳动法和劳动合同法予以调整，其诉请不属于劳动争议受案范围”。[3]
另外一案件中，一审法院认为“合伙人对律师事务所的债务承担了无限的连带责任，同理，其也可以根据合伙协议从单位的收益中分成，其承担的责任和享受的权利与同在律所工作的聘用律师、助理等其他普通劳动者有着明显的区别，故并非劳动者”；二审法院则认为合伙人与领取报酬二者并不矛盾，但合伙纠纷不应在劳动争议中处理，其认为：“法律并不禁止合伙人在单位履行一定工作职责并领取报酬，关于工资、劳动报酬争议属于劳动争议案件审理范围。因而汉卓律所以双方为合伙关系为由不同意支付孙靖工资，理由不能成立”。[4]
三、合伙人律师能否成为劳动者的不同观点
在与律所的关系问题上，合伙人律师存在双重性：一方面其作为律所的律师，必须依据律师法的规定，由律所统一接受委托，律所作为受委托人与委托人签订书面委托合同，然后指派其代理案件或非诉事务，案件代理费等酬金按照规定应以律所的名义统一收取；另一方面，其在律所中具有一定的主体性，是律所的拥有者，有权参与决策、执行律所的特定事务。
因此，有观点认为，由于合伙人律师符合劳动关系的相关构成要件，其与律所之间亦能形成劳动关系，如此才能充分保障其社会保险等权益。司法实践中，对于劳动关系认定的要素一般均按司法部对认定劳动关系的相关规定处理，即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。[5]根据这一规定，合伙人律师符合这三项要件的要求，可以成为所在律所的劳动者，理由是：首先，律所是法律认可的用人单位，律师也可以成为劳动者，律所依法亦应为聘用的律师办理社会保险；其次，合伙人律师依据律师法的规定只能在一个律所执业，二者之间具有很强的依赖性；第三，合伙人律师也需要遵守其所在律所的各项规定与章程，执行合伙人会议的决议；第四，合伙人律师办理法律业务必须以律所的名义进行，而且是其所在律所事务的组成部分；最后，合伙人律师也是从律所获得报酬，而不能直接从委托人处收取。
也有相反观点认为，合伙人律师不能成为所在律所的劳动者，理由在于：首先，在合伙中提供劳动是合伙关系的必然要求，合伙人提供劳务的原因不同于雇佣关系或者劳动关系；其次，合伙按照股份划分各自收益与风险，与劳动者所享有的权利与承担的义务，完全不在一个层面之上；最后，合伙人律师的行为是作为合伙事务执行人的行为，是自己为合伙服务，为自己服务，而非为雇主、为他人服务，其与合伙制律所本身融为一体。
四、合伙人并非律所的劳动者
笔者认为，合伙人律师与律所之间不能形成劳动关系，劳动者的身份与合伙人的身份之间具有不同的特性，原因在于：
1.个人为所在企业或民办非企业单位提供服务，既可能是基于劳动关系，也可以是劳务出资关系或执行合伙事务。依据合伙企业法的规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。另外，依据司法部的规定，合伙人律师也应当执行合伙人会议的决议。因此，劳动关系并不是合伙人律师与律所之间关系的唯一可能。
2.合伙人律师既是被管理者，更是管理者。合伙人既要遵守律所的各项规定与要求，也是规定与要求的制定者。2008年，司法部颁布实施的《律师事务所管理办法》中规定，合伙制律所应当制定合伙协议与合伙章程，其中应当包含律所决策、管理机构的设置与职责，合伙人会议的职责、议事规则等内容。据此规定，合伙制律所的决策机构是合伙人会议，合伙人会议负责制定律所章程与内部规定。在律所中，合伙人对以上事项拥有制定权、参与权、表决权，合伙人是决定律所管理事项与管理方式、范围的决策者，也是依照合伙协议履行相关监督和管理职责的监督者，不同于劳动关系中被管理的劳动者。
3.合伙人与律所为内部关系，不同于受聘用的劳动者的外部关系。依据合伙制的要求，每一个合伙人均应当主动执行合伙事务，这些事务是由全体合伙人共同协商决定，是为其自身利益服务的事项。而劳动者则是用人单位外聘的经营管理人员或服务人员，其应当在合伙企业授权范围内履行职务，其服务的效果与收益归用人单位取得。
4.合伙人不仅能取得约定的报酬，还可以共同商定并获得分红。依据规定，合伙人律师应当在合伙协议与合伙章程中共同约定律所有关执业、收费、财务、分配等主要管理制度，合伙人收益分配及债务承担方式等内容。不同于提成律师或授薪律师只能根据与律所的协议取得约定比例或数额的报酬，合伙人律师还可从律所获得一定的分红，而分红的方法与比例、数额的决定权，完全在于合伙人律师自身的共同决议，这与劳动者受制于用人单位的决定权有本质区别。
5。合伙人律师与律所较之劳动关系，有更强的专一性，且有不同的变更方式。在加入和退出律师事务所的程序上，合伙人应当依照合伙协议约定的条件和程序办理，律师事务所变更合伙人(包括吸收新合伙人、合伙人退伙、合伙人因法定事由或者经合伙人会议决议被除名)，均需要向所在地司法行政主管机关进行变更登记，这与劳动关系变更的要求显然不同。另外，根据规定，律师变更执业机构，应当向拟变更的执业机构所在地设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关提出申请，并提交与原执业机构解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务、档案、财务等交接手续的证明。此类证明，并不属于劳动争议受案范围。
6.合伙人律师与律所的财产关系不同于劳动关系。依据规定，合伙人律师对律所的财产形成共同共有关系，并对律所的赔偿责任与债务承担无限连带责任或一定条件下的有限责任。这种财产关系内容在劳动关系中并不存在。
综上，笔者认为，在合伙制律所中，合伙人律师的身份与劳动者身份不能并存，合伙人律师与律所之间的关系应当根据相关律所管理规范予以确定，并受其参与协商制定的合伙协议与合伙章程的规制。其主张劳动者身份的，法院应当不予认可；其依据劳动法主张相关权益与福利待遇的，法院不应支持。