​最高人民法院对无效施工合同的类型化解读

冯卫华 律师


一级建造师(市政公用)

冯律师房地产与建设工程团队

房地产与建设工程 公司法 经济合同 刑事辩护

最高人民法院对无效施工合同的类型化解读

藏在《最高人民法院新<建设工程司法解释(一)>及<民法典>理解与适用中的审判规则

新司法解释法条

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《2004解释》第1条

承包人因转包违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。《2004解释》第4条

争议焦点

无效施工合同的类型化解读?

最高人民法院审判观点

无效施工合同的类型化解读
(一)违反有关建筑市场主体准入制度强制性规定P20-P21
(1)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级承揽工程的
(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的
(二)违反建设工程招标投标制度强制性规定P22-P23
(1)关于必须进行招标的工程范围的问题
(2)关于招标无效的问题P23
招投标程序遵循“公开招标、择优选取”的原则,依据《招标投标法》第45条第2款的规定,中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力,中标是发包人与承包人签订合同的前提条件,只有符合法律规定的中标,才能形成合法的建设工程施工合同,中标无效必然导致建设工程施工合同无效。实践中,招标主体实施以下违反《招标投标法》行为的,应当认定为中标无效:(1)发包人违法泄露招投标资料,或者与投标人就招标价格和投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果,或者在所有投标被评标委员会否决后执行确定中标人,以及在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标的;(2)承包人与其他投标人或者与发包人串通进行投标,或者以发包人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标,或者以他人名义投标,骗取中标的。此外,招标代理人或者评标委员会违反《招标投标法》,可能影响中标结果的,也应认定中标无效。
(三)违反工程分包管理制度强制性规定P24-P25
(1)关于违法分包的问题
就其本质而言,分包意味着承包人将其对合同的部分权利义务转让第三人,但与合同权利义务的概括转让所不同的是,承包人并不因此而免除其对分包部分的合同义务。P24
(2)关于转包的问题
虽也是承包人将其承包的工程交由第三人施工的行为,但转包与分包存在显著的区别,从行为模式看,转包是将承建的工程施工任务全部交由第三人施工,或者将工程进行肢解以后,各自分包给多家单位进行施工。分包尚有合法与违法的区分,而承包人的转包行为则完全不受法律保护,转包本身就属于完全违法的行为。

冯钟若 律师


会计师 私募基金管理人

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房地产与建设工程 刑事辩护 经济合同 税务筹划

上海科汇律师事务所

上海科汇律师事务所致力于城市基础设施建设、工程总承包全过程的“全过程法律+造价”和“建筑领域刑事犯罪的预防与辩护”服务,是全国首家专注建设工程“法律+造价”和“建筑领域刑事犯罪”法律服务的律师事务所。

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