最高院vs人社部：退休后到底能不能成立劳动关系？| 劳动法库
一、事情的起源
2019年初，劳动法领域普法公众号“劳动法库”就退休后到底能不能成立劳动关系的问题，喂众多读者们吃了一个惊天大瓜，连续4天发布标题分别如下的文章：
1.《广州中院：达到退休年龄后用工可认定为劳动关系！（最新判决）》；
2.《广东高院：达法定退休年龄后用工坚决不能认定为劳动关系！（最新判决）》；
3.《人社部：达到退休年龄后继续就业不属劳动关系！（附官方答复）》；
4.《最高院：达到退休年龄未享受养老保险待遇仍属劳动关系！》。
彼时，连珠炮般的文章如同引爆了一颗深埋已久的地雷，多年以来同案不同判、隔院不同判的矛盾被暴露呈现出来，人事、劳动法的圈子如同过年一般纷纷谈论此事。
劳动法实务领域一直存在一个争议：达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的自然人与用工单位之间是否可成立劳动合同？
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：…（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；…”
而国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
那么，法定退休年龄与享受养老保险待遇，二者之间存在四种排列组合的命题结论：
1）未达法定退休年龄、未享受养老保险待遇——必然；
2）已达法定退休年龄、已享受养老保险待遇——根据《劳动合同法》劳动合同终止；
3）未达法定退休年龄、已享受养老保险待遇——伪命题；
4）已达法定退休年龄、未享受养老保险待遇——根据《劳动合同法实施条例》劳动合同终止，根据《劳动合同法》则不一定。
二、“劳动法库”引用案例的历审裁判结果
“劳动法库”在《广东高院：达法定退休年龄后用工坚决不能认定为劳动关系！（最新判决）》中引用广东省高级人民法院案例【案号：(2018)粤民再100号】。
案情简介：2007年8月至2016年7月，劳动者陈女士向金力公司提供劳动；2015年10月17日起，陈女士达到法定退休年龄；陈女士于2016年8月8日向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求确认劳动关系、解除劳动关系，要求金力公司支付工资、加班费、经济补偿金、二倍工资。
1.广州市荔湾区人事争议仲裁委员会观点：
劳动仲裁委员会于2016年8月12日以申请人达法定退休年龄为由决定不予受理。
2.广州市荔湾区人民法院观点：
一审中，陈女士的诉讼请求确认劳动关系存续时间为2007年8月至2015年10月16日，因此，一审法院确认该期间的劳动关系，但驳回其他诉讼请求。
3.广州市中级人民法院观点：
一审判决后，陈女士上诉要求改判确认劳动关系存续时间为2007年8月至2016年7月31日。
关于能否成立劳动合同的争议焦点，二审法院认为：由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。
4.广东省高级人民法院观点：
关于能否成立劳动合同的争议焦点，广东省高级人民法院认为：已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
以上案例，尤其是广州市中级人民法院与广东省高级人民法院判决书原文的说理分析部分堪称精彩绝伦，笔者推荐各位搜索原文阅读。
三、人力资源社会保障部及最高人民法院观点
本次公众号吃瓜的最高潮，“劳动法库”发出了人力资源社会保障部以及最高人民法院的观点。
根据人社部观点，2016年8月11日《人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》人社建字〔2016〕69号提及：《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。
最高人民法院观点，则分别为：
《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》记载：本司法解释采纳了第二种意见，未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件。而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。
《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
四、人社部2019年的最新答复
“劳动法库”发表以上四篇“吃瓜”大作后不到半年，《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》人社建字〔2019〕37号中再次强调：
劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止…劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。
五、2021年，最高人民法院再发表新观点
随着《中华人民共和国民法典》出台，最高人民法院陆续出台配套司法解释。其中，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
上述司法解释再次回避了争议焦点：达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇的自然人与用工单位之间是否可成立劳动合同？
根据最高法院出版物《人民司法》2021年第7期刊登了最高人民法院郑学林（民一庭庭长）、刘敏、于蒙、危浪平撰写的《<关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）>几个重点问题的理解与适用》一文，就以上焦点问题，最高人民法院再次表态：
劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。我们认为，可以将该条规定视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。
也就是说，根据最高人民法院的最新观点，焦点争议进一步分成两种可能性：
1.达到法定退休年龄，非因用人单位原因不能享受养老保险待遇的自然人，与用人单位之间的劳动关系可以终止；
2. 达到法定退休年龄，因为用人单位原因不能享受养老保险待遇的自然人，与用人单位之间的劳动关系不能随意终止。
六、纷争再起，争议焦点最终如何收场？
在上述《人民司法》登报后，人事、法律圈子纷纷发出“终于尘埃落定”的声音，但笔者认为，争议焦点还远远未到尘埃落定的时刻。
笔者对最高人民法院最新观点提出疑惑：如何认定因为用人单位的原因不能享受基本养老保险待遇？
达到退休年龄、无法享受养老保险待遇仍处在一线劳动岗位上的人士，又有几个是有着平摊顺利的劳动经历呢？打个比方：40岁的下岗女工求职时，新的用人单位发现女工的原用人单位一直未购买社会保险，此时，新的用人单位到底用还是不用？该名女工50岁时不能享受养老保险待遇的原因是不是新的用人单位？
笔者建议，正如人力资源社会保障部2019年《答复》中提及：“下一步，我们将加强对此问题的研究，适时向立法机关提出完善劳动合同法律制度的建议，以更好地保障超龄劳动者的合法权益。”人力资源社会保障部可与最高人民法院联名出台司法解释，就该争议已久的问题进行最终尘埃落定的解决。