《民法典》时代民间借贷百问百答之三：担保

本文是君之道思考的第437期文章

民间借贷百问百答系列：

《民法典》时代民间借贷百问百答之一：基础问题

《民法典》时代民间借贷百问百答之二：利息计算

担保是民间借贷债权得以实现的重要保障，若对担保的类型、规则、行权方式等不甚了解，即使签订了担保合同，也可能无法达到担保的目的。

对此，每一个希望实现担保目的的债权人都需要清楚担保类型有哪些，如何选择担保类型，不同担保的行权方法，行权时间等等；每一个提供担保的担保人也要清楚自己的责任类型，责任范围，追偿权利等等。本部分问题细化了前述内容，涵盖民间借贷担保的方方面面。

Q1：     民间借贷有哪些担保类型？

答：

1.       抵押担保。抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

2.       保证担保。民间借贷中的保证，是指出借人与保证人约定，当借款人到期不能履行借款债务时，由保证人承担保证责任的一种保证方式。民间借贷保证可有一般保证和连带责任保证两种方式。

3.       质押担保。质押指的是为担保债的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产的拍卖/变卖价金优先受偿。

Q2：     担保合同无效的常见情形有哪些？

答：

1.       以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供担保的，担保合同无效。如：国家机关未经国务院批准而与债权人签订保证合同的，保证无效。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证无效;但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外。

2.       违反《公司法》或公司章程规定程序，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

3.       以法律、法规禁止流通的财产（如：毒品）或者不可转让的财产（如：土地所有权）设定担保的，担保合同无效。

4.       主合同无效的，担保合同亦无效。

5.       企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。

6.       企业法人的职能部门（如：公司的业务部）提供保证的，保证合同无效。

7.       以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

8.       以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

9.       共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，如：夫妻共有的房产，夫妻一方私自抵押的，抵押无效，这也提醒债权人注意，个人以其房产抵押的，要查明该房产是其个人房产，还是夫妻共同所有房产，最好让其配偶也签署抵押合同。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

Q3：     为他人提供担保时，担保人可采取哪些自我保护措施？

答：

1.       要求债务人提供反担保：反担保又可称为求偿担保、偿还约定书或反保证书，是指为保障担保人将来承担担保责任后能够实现对债务人的追偿权，债务人向担保人提供担保。反担保目的是确保第三人追偿权的实现。

2.       明确约定保证范围，如：只担保本金（不担保违约金、实现债权的费用等），把保证风险限制在一定范围之内。

3.       约定较短的保证期间。未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

4.       选择一般保证责任担保，不选择连带责任担保。

5.       承担保证责任后，及时向债务人行使追偿权。

Q4：     借贷合同（“主合同”）无效时，担保合同如何处理？

答：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

担保人有过错的情形主要有：担保人疏于对主合同有效要件的审查，却对主合同的订立起到了促成作用的；担保人对主合同无效的事实是明知的，仍为该主合同提供担保的。

Q5：     连带责任保证和一般保证有什么区别？

答：

1.       承担责任的具体做法不同。一般保证的保证人只有在主债务人不能履行债务时，才承担代为履行的义务，即有补充性；而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带债务人，债权人在保证范围内，可以向债务人求偿，也可以直接向保证人求偿，债权人无论选择谁，债务人和保证人都无权拒绝；

2.       一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即当债权人要求保证人代为履行时，保证人可以要求债权人先向债务人主张债权，对债务人的财产经强制执行后仍未清偿完毕的，才能向保证人求偿；连带责任保证中的保证人没有先诉抗辩权，债权人即使未催告/起诉债务人清偿债务，也可以要求保证人承担保证责任，保证人不得要求债权人先向债务人求偿。

3.       根据《民法典》（尚未生效），对于保证责任的类型，连带责任保证需要在保证合同中明确载明，未载明保证责任类型的，认定为一般保证。

Q6：     一般保证中，尚未对债务人的财产依生效裁判强制执行的，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任（“先诉抗辩权”），但哪些情形下，一般保证的保证人不享有该等权利？

答：

1.       债务人下落不明，且无财产可供执行；

2.       人民法院已经受理债务人破产案件；

3.       债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

4.       保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。

Q7：     有两个以上保证人的，如何承担保证责任？

答：同一债务有两个以上保证人的，按照保证合同约定的保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人之间承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

Q8：     什么是保证期间？

答：保证期间是债权人应当向保证人主张权利的最长期间，超过该期间，保证人有权不承担保证责任。保证期间不发生中止、中断和延长。

Q9：     保证担保未约定保证期间或约定不明确的，法律上怎么处理？

答：保证担保未约定担保期间的或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

对于一般保证，债权人应当在六个月内向债务人提起诉讼或仲裁，否则保证人有权不承担保证责任。

对于连带责任保证，债权人应当在六个月内要求保证人承担保证责任，否则保证人有权不承担保证责任。

Q10：   承担了担保责任的担保人如何追偿？

答：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

Q11：   既有保证又有物的担保的，债权人应如何行使担保权？

答：被担保的债权既有物的担保又有人的保证的，有约定的按约定行使担保权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该担保物行使担保权；第三人提供物的担保的，债权人可以就该担保物行使担保权，也可以要求保证人承担保证责任。

Q12：   质押人、抵押人、保证人可否互相追偿？

答：混合担保中，担保人之间对追偿作出约定的，按约定执行；没有约定的，则互相不享有追偿权，在承担担保责任后，均应向债务人追偿。

Q13：   保证合同、抵押合同、质押合同是否可以口头约定？

答：不可以，保证合同、抵押合同、质押合同应当采用书面形式订立。

Q14：   什么是最高额保证？

答：最高额保证是在最高债权额限度内对一定期间连续发生的不特定同种类债权提供的保证。

例：各方约定保证人王五对张三从2020年1月1日至2020年12月31日向李四所借的款项，在最高100万元本金的额度内承担连带保证责任。此时，借款金额是不确定的，王五担保的数额也是不确定的，只有经过2020年12月31日后才会确定，但不超过100万元。相对的，非最高额保证常约定：保证人王五对张三于2020年2月2日向李四借的50万元承担连带责任保证。此时，借款金额是确定的50万元，王五担保的数额也是确定的50万元。

Q15：   保证合同应当载明哪些事项？

答：

1.       被担保的主债权种类、数额；

2.       债务人履行债务的期限；

3.       保证的方式、范围和期间。

Q16：   抵押合同应当载明哪些事项？

答：

1.       被担保的主债权种类、数额；

2.       债务人履行债务的期限；

3.       抵押物的名称、数量；

4.       抵押担保的范围。

Q17：   质押合同应当载明哪些事项？

答：

1.       被担保的主债权种类、数额；

2.       债务人履行债务的期限；

3.       质物的名称、数量；

4.       质押担保的范围；

5.       质物移交的时间。

Q18：   抵押担保的范围？

答：抵押担保的范围是指担保责任的范围。法定的抵押担保责任的范围是，主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人亦可以对担保范围另行约定。因此，可在担保合同中约定，担保范围还包括为实现担保物权而产生的律师费、仲裁费、诉讼费用等费用。

Q19：   保证担保的范围？

答：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

Q20：   质押担保的范围？

答：质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

Q21：   保证人自行履行保证责任时，向债权人履行的金额大于担保范围的（即多承担了保证责任），可以向债务人追偿吗？

答：保证人自行履行保证责任时，向债权人履行的金额大于担保范围的，保证人只能在担保范围内对债务人行使追偿权。针对多承担的保证责任，若构成保证人与债权人达成新的保证或代为清偿合意，则保证人难以追回，若不构成，则保证人可以不当得利为由要求债权人返还。

例：张三向李四出借100万元，王五为其中的80万元提供连带责任保证担保，李四逾期未还款，张三要求王五承担保证责任，王五代张三偿还了全部100万元，即王五超过其应付的保证责任主动多偿还了20万元。但即便如此，王五也只能向张三追偿80万元。

Q22：   债权人转让债权的，保证人是否还需承担担保责任？

答：需要。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

Q23：   债务人转让债务的，保证人是否还需要承担担保责任？

答：保证期间，债权人同意债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，未经保证人同意转让债务的，保证人不再承担保证责任。

Q24：   公司提供担保需要履行哪些程序？

答：一般情况下，上市公司和普通的有限公司在对外担保上的规定是一样的，即依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会同意。

但是如果上市公司对外担保金额超过公司资产总额30%时，则应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

Q25：   可否约定逾期无力还款的，担保物归债权人所有？

答：不可以。该约定属于流质条款，我国《民法典》第401条和428条明确规定：抵押权人/质押权人在债务履行期限届满前，与抵押人/质押人约定债务人不履行到期债务时抵押/质押财产归债权人所有的，只能依法就抵押/质押财产优先受偿。

Q26：   抵押和质押有什么区别？

答：

	抵押	质押
标的物类别	不动产与特殊动产	动产与权利
是否转移占有	不转移占有	一般转移占有（无权利凭证的，不转移占有）
登记效力	不动产抵押自登记时设立；动产抵押自抵押合同生效时设立，但动产抵押未登记的不得对抗善意第三人。	一般不必办理质押登记，质押自质押财产或权利凭证交付给质押权人时设立；无权利凭证的，质押自办理出质登记时设立。

Q27：   哪些财产可以抵押？

答：

1.       建筑物和其他土地附着物；

2.       建设用地使用权；

3.       海域使用权；

4.       生产设备、原材料、半成品、产品；

5.       正在建造的建筑物、船舶、航空器；

6.       交通运输工具；

7.       法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

Q28：   哪些财产不可以抵押？

答：

1.       土地所有权。(不可流通)

2.       宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但法律规定可以抵押的除外。

3.       学校、幼儿园、医院等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。

4.       所有权、使用权不明或有争议的财产。

5.       依法被查封、扣押、监管的财产。

6.       法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

Q29：   宅基地或农村住宅可否进行抵押担保？

答：不可以进行抵押担保。我国物权法遵循房地一体主义，以宅基地房屋进行抵押，必然会涉及宅基地使用权，导致宅基地使用权一并抵押，目前我国不允许农村宅基地使用权抵押。根据《土地管理法》通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以抵押。

Q30：   哪些权利可以质押？

答：

1.       汇票、支票、本票；

2.       债券、存款单；

3.       仓单、提单；

4.       可以转让的基金份额、股权；

5.       可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；

6.       现有的以及将有的应收账款；

7.       法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

Q31：   去哪里办理抵押物的抵押登记？

答：

1.       以无地上定着物的土地使用权抵押的，去核发土地使用权证书的土地管理部门；

2.       以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，去县级以上地方人民政府规定的部门；

3.       以林木抵押的，去县级以上林木主管部门；

4.       以航空器、船舶、车辆抵押的，去运输工具的登记部门；

5.       以企业的设备和其他动产抵押的，去财产所在地的工商行政管理部门。

Q32：   未办理抵押登记有什么风险？

答：以不动产抵押担未办理抵押登记的，抵押权未设立。

以船舶、航空器、交通运输工具、生产设备等动产抵押担未办理抵押登记的，抵押权自抵押合同生效时设立，但不得对抗善意第三人。

Q33：   动产抵押未办理抵押登记，不得对抗善意第三人是什么意思？

答：例：甲将一辆车抵押给乙，但未办理抵押登记，之后甲又将该车辆抵押给丙，并办理了抵押登记，但丙不知甲已将车辆抵押给了乙。若发生乙、丙行使抵押权的情形，则丙的抵押权优先于乙的抵押权。

建议在设立抵押权时，一定要办理抵押登记。

Q34：   如何行使抵押权、质押权？

答：设定抵押的情况下，如果借款人在借期届满时未偿还借款，抵押权人(出借人)就可以与抵押人(借款人或第三人)协商以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉或根据仲裁协议申请仲裁。

设定质押的情况下，如果借款人在借期届满时未偿还借款，质权人（出借人）可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使出质人损害的，质权人应当承担赔偿责任。

例：李四（出借人、质权人）借给张三（借款人、出质人）100万元，张三将其所有的2500克实物黄金（时价400元/克）质押给李四，用以担保这100万元借款。若张三偿还了债务，则李四应当向张三返还黄金。若张三逾期未能还款，李四可以继续留置该等黄金，亦可以拍卖或按照市场价值变卖该等黄金，就所得款项受偿；履行期限届满时，黄金时价420元/克，张三要求变卖该等黄金用以还款，但李四迟迟不变卖黄金，结果黄金价格跌至350元/克，此时李四应当向张三承担赔偿责任。

Q35：   抵押权是否可以转让？

答：抵押权不得单独转让，根据《物权法》第192条的规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

Q36：   同一财产向两个以上债权人抵押的，如何清偿？

答：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

（1）   抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿;

（2）   已登记的抵押权先于未登记的受偿;

（3）   抵押权均未登记的，按照债权比例清偿。

Q37：   抵押土地使用权后，土地上新增的房屋如何处理？

答：建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

Q38：   抵押房屋的，房屋所处的土地如何处理？

答：根据我国《物权法》的房地一体主义：

（1）   城市房地产

① 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

② 以建设用地使用权抵押的，该土地上已存在的建筑物一并抵押。

（2）   农村集体土地

① 乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押。

② 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

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