违法所得包括应得部分再思考

违法所得包括应得之再思考

孙继承

1.在当事人尚未实际取得货款的情形下，是否能扩大没收的范围，让当事人用其合法财产冲抵。

个人理解：首先要说明，现行法律、文件的确没有明确规定行政处罚中的违法所得是否包括尚未实际取得的货款。但是，对于当事人尚未实际取得货款的，这部分金额是否计入违法所得，在执法实践中，计入和不计入的做法都有。从司法实践案例的结果来看，处罚机关将当事人尚未取得的货款计入违法所得，法院支持的有，在特定情况下法院不支持的也有。对此，不宜简单地理解为尺度不一致，而是要看个案的具体情形。同时，还要看到，在被处罚提起行政诉讼的情况下，根据《行政诉讼法》第七十七条“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”之规定，法院不否定处罚机关未将实际取得的货款计入违法所得的做法，并不意味对这一做法的支持。

全国人大法工委立法规划室副主任黄海华在《新行政处罚法的若干制度发展》一文中认为，在具体计算违法所得时，违法行为已经发生，但尚未实际收到的款项，原则上应计入违法所得。

其次，把尚未实际取得的货款计入违法所得并予以没收，没收的是：当事人销售违法产品后，尚未实际取得的货款。此时处罚机关没收的目的和名义，并不是当事人的合法财产。至于当事人在这种情况下用合法财产履行处罚决定，不违背行政处罚的惩戒性，也不影响当事人在接受处罚后采取法律途径收回应收货款。

第三，从民事法律关系来看，在产品买卖合同中，当事人（卖方）提供产品，买方（使用者）支付价款。一般来说，涉及农药、种子、肥料、兽药、农产品、饲料或饲料添加剂等产品买卖的，不会涉及因违禁品而导致合同无效的情形；这些买卖合同一旦成立，就有效，买方应当履行支付价款（支付货款）的义务。因此，当事人对这类实际尚未支付货款的债权，是确定性的。

但是，涉及上述产品无证或生产经营应当但未依法领取许可等情形时，买方依法主张合同无效且合同依法被确认无效的，则无需支付价款；在因一般质量、标签等问题导致的履行纠纷中，如果买卖合同有约定，实际上买方也可根据合同约定不按足额支付价款。这种情况下，如兰色石榴老师指出的，卖方尚未实际取得的货款，是否可以简单的按照销售数量*销售价格计算、并由当事人以合法财产冲抵，的确有必要结合具体案件讨论。

2.上文提到的原卫生部有关函是否有效、是否适用于农业执法领域？

个人理解：笔者没有具体查询该函的效力，当然也没有说这个函适用于农业执法领域。但，这个函的精神，个人是赞同的。包括笔者搜集的所有案例，搜集这些案例的目的，不是说执法都应当照着做，而是给各位同事提供理解这个问题的一种或一些见解，以及理由分析。这些见解的对与错，都不是绝对的，但一定有参考价值。在参考中，哪些可以适用，哪些不能适用，需要各位同事结合具体案件和理解来把握。

3.新处罚法规定，没收违法所得需要排除“依法应当退赔”的部分，那么，既然已取得再退赔的都不能没收，那么未取得的怎么能没收呢？仅有一个例外，就是实体法律法规规章有规定的。

个人理解：“依法应当退赔”的范围包括哪些，还不明确，这个内容操作起来会很难。当事人实际尚未取得的货款，是否属于“依法应当退赔”的部分，也不明确，或者说不一定。

另外，新处罚法第28条第2款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”这里的“从其规定”，不是针对没收违法所得来说的，而是针对违法所得的计算方法（如是否包括利润）来说的。也就是说，违法所得一概没收，但要把“依法应当退赔”除外，这个已经规定死了，对这个内容，法律、行政法规和部门规章均无权另做规定。