周光权：危险驾驶罪的认定

【案例15-1乡间小路醉酒驾驶案】

被告人谢某在北京市顺义区仁和镇河南村西口处，醉酒驾驶一辆红色金陵无牌照摩托车，后被查获。经法医鉴定，谢忠德血液中的酒精含量为144.7mg/100mL。乡间小路是否属于危险驾驶罪中的道路？

【案例15-2小区内醉酒驾驶案】

被告人廖某于某日21时许，酒后坐三轮车回小区，发现三菱汽车停放的位置离其居住单元楼有一段距离，决定将车开到其居住的6-7栋楼下停放。廖某驾车行驶约50米到其楼下，在倒车入库时，车尾部与停放在旁边的汽车前部发生碰撞。发生事故后，被撞汽车车主报警公安人员即赶到现场将廖某抓获，并认定廖某负事故全部责任。经鉴定，廖某血液中的酒精含量大于300mg100mL。案发后，廖某赔偿被害人经济损失80元。小区内部道路是否属于危险驾驶罪中的道路？对廖某的行为是否有必要定罪？

【案例15-3醉酒后挪车案】

某晚，被告人唐某和朋友赵某等人在某餐厅饭时饮酒。当日21时许，唐某的女友郑某驾驶双环牌越野车载、赵等人回家，行驶至某医院附近时，与一辆出租车发生刮擦。郑某将车开至福红路交巡警平台接受处理。郑某停车时挡住了阳光华庭小区的后门车库，民警催促其挪车。唐某因郑某驾驶技术不好，便自己驾车挪动位置（车上另有一人）。在此过程中，其驾驶车辆撞上停靠在路边的起亚牌汽车。民警立即将唐某抓获。经鉴定，唐某血液中的酒精含量为206.7mg/100mL。案发后，唐某赔偿起亚牌汽车车主车辆维修费2600余元。唐某是否构成危险驾驶罪？

【案例15-4醉酒驾驶电动车案】

某日19时许，被告人林某醉酒驾驶一辆台铃牌超标电动自行车，行至某村路口时被当场查获。经鉴定，林某血液中的酒精含量为179.04mg/100mL。林某是否构成危险驾驶罪？

【案例15-5救子心切醉酒驾驶案】

2017年5月8日3时许，被告人赵某酒后驶汽车行驶到北京市西城区莲花池东路天宁寺桥到白云桥路段时被民警查获，经北京市公安交通司法鉴定中心检验，被告人赵某血液中的酒含量为143.2mg/100mL，系醉酒驾驶机动车。进一步查明的事实是：赵某于案发之前的晚上饮酒，因其子生病，遂于次日凌晨3时驾车拟赴北京儿童医院就医。北京市西城区人民法院经审理后，以危险驾驶罪判处赵某拘役个月，并处罚金1000元。赵某能否以紧急避险为由辩解其无罪？

【案例15-6醉酒驾驶妨害公务案】

被告人于某酒后驾驶汽车行驶至某治安检站时遇民警检查。于某拒不配合检查，推搡、拉扯民警，阻碍民警对其检查，将民警俞某的警服撕破，并致其受轻微伤。经鉴定，于某血液中的酒精含量为206mg/100mL。案发后，于某赔偿民警俞某2900元。于某构成一罪还是数罪？

【案例15-7情急醉酒驾驶案】

2011年7月27日1时35分许，吴某驾驶汽车经深圳市龙岗区某路段时，被交警当场查获。经鉴定，吴某血液的酒精含量为89.4mg/100mL。另查明，吴某的女儿吴某绮于2010年12月1日出生，病历材料显示，2011年7月27日至28日其因发热在龙区中心医院就诊，案发当晚聚会结束后，吴某得知其未满周岁的女儿发烧，情急之下才自行驾车回家。对吴某能否免予刑事处罚？

【案例15-8醉酒驾驶“顶格判刑”案】

2011年5月9日22时许，被告人高晓松酒后驾驶英菲尼迪牌小型越野客车（车牌号：京NXS114），行驶至北京市城区东直门外大街十字坡路口东50米处时发生交通事故，致4车追尾、人受伤。他人报警后，被告人高晓松在案发现场等候处理，后民警赶至场将其查获。经司法鉴定，被告人高晓松血液中的酒精含量为243.04mg100mL。在对高晓松定罪没有争议的情况下，如何妥当量刑？

危险驾驶罪，是指以危险方式在道路上驾驶机动车，尚未造成交通事故的行为。根据《刑法》第133条之一的规定，在道路上驾驶机动车，追逐竞驶，情节恶劣的；醉酒驾驶机动车的；从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，处拘役，并处罚金。危险驾驶罪保护的法益是道路上不特定多数人的生命、身体和重要财产安全。关于危险驾驶罪，实践中问题最多的是醉酒驾车的情形。因此，这一讲拟对醉酒驾驶型危险驾驶罪中的部分争议问题进行探讨。

一、客观构成要件

危险驾驶罪的客观方面表现为，在道路上醉酒驾驶机动车，对公共安全造成抽象危险的行为。

（一）道路的含义

这里的主要问题是：追逐竞驶时的“道路”是否与醉洒驾车的道路相同；乡村道路、小区内部道路等是否属于醉酒驾车时的道路。对道路的理解不同，会对定罪范围有影响。

1.乡间小道

根据《道路交通安全法》第119条第（一）项的规定，道路，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。危险驾驶罪既处罚在道路上驾驶机动车追逐竞驶的行为，也处罚在道路上醉酒驾驶机动车的行为，但两种行为发生的场所应该有所不同。追逐竞驶时的“道路”，主要是《道路交通安全法》第119条所规定的范围。这是因为当道路过于狭窄、场所过于有限时，难以实施追逐竞驶行为。但是，对醉酒驾车所通过的道路，不应该作过于严格的限制。即某些“道路”虽然不属于《道路交通安全法》所规定的范畴，但按照通常的社会观念，即便仅能供一辆机动车通行（不可能进行追逐竞驶），在行为人醉酒后驾驶机动车通过时，该场所也应该被认定为危险驾驶罪中的道路，例如，居民小区或农村村庄内的道路、校园内的道路、体育场（操场）等空旷场所、景区道路、大型厂矿区内或施工工地的道路等。在这些公共区域内醉酒驾驶的，仍然能够产生抽的公共危险。该公共区域就是可供醉酒者驾驶机动车通行的道路。

在【案例15-1乡间小路醉酒驾驶案】中，对于谢某在乡间小路醉酒驾驶摩托车的行为，法院认为，被告人谢某属于在道路上无证醉酒驾驶机动车，其行为侵犯了公共交通安全，构成危险驾驶罪，判处其拘役2个月，并处罚金1000元。本案的主要问题是，危险驾驶罪中的“道路”应如何理解？被告人谢某的醉酒驾驶行为发生在农村的乡间小道（某村西口处）。“乡间小道”能否被认定为危险驾驶罪中的“道路”，值得探讨。

危险驾驶罪的保护法益是道路交通的公共安全，是公共危险犯。因此，“道路”的含义不应完全依照行政法规来理解。行政法规在划分“道路”时出于行政管理的目的，对“道路”进行了一定级别的划分。但是，在理解危险驾驶罪中的“道路”时，应以公共危险为衡量标准，而不应以行政法规的道路级别为衡量标准。因此，认定危险驾驶罪中的“道路”，应考虑驾驶行为发生路段是否具有“公共性”，只要具有“公共性”，就应当认定为“道路”。

近年来，随着经济的发展，农村的一些道路出现了明显的公路化演变，行驶的机动车数量急剧增加，机动车在农村道路上发生的交通事故也大幅增加。因此，将农村中具有一定规模和较强公共性的道路纳入“道路”范畴不仅符合规范保护目的，而且也顺应了司法实践发展的需要。本案发生在某村西口处，公安交通管理部门实地调查后，为此地的“公共性”出具了相关证明：“谢某危险驾驶案发地为空旷地，可以通行社会车辆，根据《道路交通安全法》第119条第（一）项的规定，符合道路范畴。”因此，将案发地认定为“道路”，具有合理性。

2.小区内部道路

小区内部道路是否属于危险驾驶罪中的“道路”？有观点认为，根据《道路交通安全法》的规定，小区内部道路不属于危险驾驶罪中的道路。但是，如前所述，判断危险驾驶罪中的道路应当以公共性为判断依据。有观点主张，以公共性为依据，应当看小区是否允许社会车辆随便进出，如果允许社会车辆随便进出，则小区内部道路具有公共性，属于危险驾驶罪中的道路。然而，这种看法过于狭隘地理解了危险驾驶罪中的公共危险。若依该看法，则进出管理制度相对严格的小区便不受危险驾驶罪的规制。道路的公共性具有相对性。危险驾驶罪是危害公共全犯罪。公共安全是指涉及多数人或不特定人的安全，广义的公共安全包括小区内居民及小区外居民的安全。而小区内居民的安全属于狭义的公共安全，因为小区内居民也属于多数人或不特定人，小区是公共居住区域。与此相对，某个私人庄园内的安全不属于公共安全的范畴。因此，小区内部道路应属于危险驾驶罪中的道路。

在【案例15-2小区内醉酒驾驶案】中，法院认定被告人廖某驾车在小区内行驶约50米并倒车入库引发事故的行为构成危险驾驶罪。法院肯定小区内部道路属于危险驾驶罪中的道路，这个判断是正确的。

不过，对本案被告人是否有必要定罪，却值得探讨。危险驾驶罪是抽象的公共危险犯，要求存在抽象的公共危险，但即使是抽象的公共危险，也有程度之分，只有达到值得科处刑罚的程度，才值得定罪。就本案而言，应考虑以下因素：（1）居民小区内部道路虽然属于危险驾驶罪中的道路，但是，其与小区外的公路还是有所区别的，小区内的车流量小，行车速度较低，所面临的公共危险比小区外的公路要小一些。本案案发时间是晚上9点多，小区内的车流量应更小，行人也更稀少，所面临的公共危险更小。（2）被告人仅仅行驶了50米，行驶距离很短。这意味着醉酒驾驶状态很短暂，制造的公共危险相对较小。（3）被告人驾车目的是为了倒车入库。一般而言，倒车入库时的行车速度相对缓慢，而非快速或高速行驶，因此所制造的公共危险相对较小。综合以上考虑，被告人虽制造了抽象公共危险，但是，该危险程度相对较小，尚未达到值得科处刑罚的程度，不宜定罪。

（二）醉酒驾驶

醉酒驾驶，是指醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。

1.醉酒

相关司法解释最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，在道路上驾驶机动车，血液中酒精含量达到80mg/100mL以上的，属于醉酒驾驶机动车，以危险驾驶罪定罪处罚。血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到上述醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到前述醉酒标准的，应当认定为醉酒。

2.驾驶

醉酒驾驶的实行行为是驾驶行为，而非醉酒状态。如果驾驶员醉酒后在车内睡觉，并未实施驾驶行为，且车子停在路边，未妨碍交通秩序，不会产生抽象的公共危险，不构成危险驾驶罪。如果行为人在醉酒驾驶一段距离之后，为了休息或为了逃避检查而停车睡觉的，则其醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪。

醉酒驾驶的着手应是在道路上进入行驶状态。有观点认为，发动引擎尚未进入行驶状态时，就已经是醉酒驾驶的着手。“热车准备上路”作为开始驾驶阶段，应当属于驾驶人驾驶机动车的行为。然而，这种观点值得商榷。发动引擎只是进入行驶状态的准备工作，属于预备阶段的行为。行为人虽然发动引擎，但车辆尚未发生位移，而是处于静止状态，虽然对公共安全会产生潜在的危险，但不会产生紧迫的危险。虽然危险驾驶罪是抽象危险犯，但该危险是指紧迫危险，而非缓和危险。何况，有些危险驾驶罪的情形并不需要发动引擎。例如，甲将汽车停在坡道上，坐在车里喝酒，却不拉上手刹，汽车自行滑坡行驶，甲放任这种状态。这种行为也应属于醉酒驾车。

3.抽象的公共危险

在司法实践中，是否成立醉酒后驾驶，其认定标准大多仅仅按照行为人血液中的酒精含量这一项掌握，而没有综合考虑个人的身高、体重、健康状况、平时的酒量、醉酒的表现等因素，这种做法是否符合抽象危险犯的法理，很值得探究。

从逻辑上说，犯罪是值得科处刑罚的行为，刑罚与行政处罚具有本质区别，既然如此，行政违法与犯罪就具有本质区别。因为行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚围。概言之，在认定犯罪时，对构成要件要素可以进行独立判断，不需要依附行政法规。对危险驾驶罪中的“醉酒”，必须从刑法的立场，而不是从行政取缔的立场来进行解释。这里的“醉酒”，不是一般性的醉酒，而是指达到“不能安全驾驶程度”的醉酒。其判断，除参考行政法规中的数量指标以外，还应当结合行为人醉酒驾驶当时的具体事实来加以判断。具体来说，除具体的数值即“每100mL血液中的酒精含量大于或者等于80mg的标准之外，还必须结合当时的具体事实情况进行判断，甚至可以通过步行回转、单体直立等人体平衡实验来进行评价。

醉酒驾驶型危险驾驶罪虽然是抽象危险犯，但这并不意味着对这种危险完全不需要进行司法上的判断。需要明确的是，对抽象危险的判断，只需要一般性的、类型性的判断；而对具体危险的判断，需要个别的、具体的判断。详言之，具体危险犯与抽象危险犯是以对事实的抽象程度为标准的：具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此，不管是具体危险犯中的危险，还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，因而都是需要在司法上认定和考察的，只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；反之，认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火罪是具体危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物罪是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定窃取枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。又如，在荒无人烟的道路上醉酒驾车，因为不具有抽象的公共危险，不构成危险驾驶罪。

对于前述分析，相关司法解释也予以认可。2017年5月1日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）“一、八种常见犯罪的量刑之“（一）危险驾驶罪”第3条规定：“对于醉酒驾机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉洒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

在【案例15-3醉酒后挪车案】中，法院将唐某酒后挪车的行为认定为违反道路交通安全法规，醉酒后驾驶机动车辆道路上行驶，判决其构成危险驾驶罪。唐某血液中酒精含量为206.7mg/100mL，醉酒程度特别严重，且具有发生事故、搭载他人的酌定从重处罚情节。案发后，唐某如实交代犯罪事实，且积极主动赔偿，可从轻处罚。综合考虑本案具体情节，唐某不具备适用缓刑的相关条件，不宜适用缓刑，遂判处其拘役4个月，并处罚金2万元。一审宣判后，被告人唐某提出上诉，基于以下理由请求二审改判缓刑并降低罚金数额：（1）其撞车后没有逃跑，配合民警查处，如实供述了犯罪事实，应当认定为自首；（2）其挪车行为节轻微，社会危害不大，且已积极赔偿被害人经济损失，取得谅解；（3）原判量刑过重，罚金数额过高。重庆市第五中级人民法院经审理认为，原判认定事实不清，证据不足，裁定发回重审。后重庆市南岸区人民检察院撤回起诉。本案的主要问题是，醉酒后在道路上驾车挪动位置的行为是否属于醉酒后的驾驶行为，是否构成危险驾驶罪？肯定意见认为，危险驾驶罪属于抽象危险犯，即立法上根据一般人的社会生活经验，将在道路上醉酒驾驶机动车的行为类型化为具有发生危害结果的危险。该危险不需要司法上的具体判断，只要行为人实施了在道路上醉酒驶机动车的行为，就推定其具有该类型化的危险，符合危险驾驶罪的客观要件。

然而，这种看法值得商榷。第一，法律推定包括不可反驳的法律推定与可以反驳的法律推定。可以反驳的法律推定是分配证明责任的一种立法技术。如果反驳一方能够提供反证，就可以翻原来的推定结论。抽象危险虽然是立法上推定的危险，但是，这种律推定应属于可以反驳的法律推定，而非不可反驳的法律推定。第二，抽象危险既包括缓和的危险，也包括紧迫的危险。例如，盗窃枪支罪是抽象的公共危险犯，该危险属于缓和的危险。而醉酒驾驶所构成的危险驾驶罪，虽然也是抽象的公共危险犯，但该危险属于紧迫的危险。

具体到本案，虽然在立法上可以推定被告人唐某的行为制造了抽象的公共危险，但是，这种危险是可以反驳的，而且这种危险并不属于紧迫危险。第一，被告人的驾驶距离很短，只是为了挪车。这与在道路上长时间、长距离的醉酒驾驶不可相提并论。第二，被告人的驾驶速度很慢，挪车时的驾驶速度不会很快。这与在道路上快速行驶不可等量齐观。第三，被告人虽然有醉酒驾驶的故意，但是缺乏制造公共危险的动机。其醉酒后驾车挪动位置，是因为车辆挡住小区车库门口，而女友驾驶技术不好，民警又催促挪车。被告人在此情境下挪车，缺乏制造公共危险的动机，其醉酒驾驶的动机具有可宽宥性。综合以上因素，被告人的行为虽然制造了公共危险但并没有制造紧迫的公共危险，因此不构成危险驾驶罪。

（三）机动车

这里的“机动车”，根据《道路交通安全法》第119条第（三）项的规定，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车包括：汽车、挂车、汽车列车、摩托车、轻便摩托车、拖拉机运输机组、轮式专用机械车等车辆。

在【案例15-4醉酒驾驶电动车案】中，法院认为：被告人林某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。林某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。据此，法院判处林某拘役2个月，并处罚金2000元。一审宣判后，被告人林某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

本案的主要问题是，电动自行车及超标电动自行车是否属于危险驾驶罪中的“机动车”？可以明确的是，根据现有法律法规，电动自行车属于非机动车。根据《道路交通安全法》第119条的规定，非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

在实践中，对于类似于本案的“超标”电动自行车，是否属于机动车，存在不同意见。肯定意见的理由是，超标电动自行车符合机动车类别中摩托车的技术条件。2012年9月1日施行的《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2012，以下简称《机动车国标》）将摩托车界定为由动力装置驱动，具有两个或者三个车轮的道路机动车，其中，最大设计车速不大于50km/h的属于轻便摩托车，最大设计车速大于50km/h的属于普通摩托车，并将电驱动、最大设计车速不大于20km/h、具有人力骑行功能，且整车整备质量、外廓尺寸、电动机额定功率等指标符合国家标准规定的两轮车辆等排除在摩托车之外。本案中，被告人林某醉酒后驾驶的电动自行车设计最高车速大于20km/h，整车质量超过40kg，已达到轻便摩托车的技术标准，属于机动车，据此应当认定林某构成危险驾驶罪但是，我认为，对醉酒后驾驶“超标”电动自行车的行为，不宜认定为危险驾驶罪。主要理由是：

第一，现实难题。一旦将超标电动自行车认定为轻便摩托车，属于机动车，那么就需要依照机动车标准来管理。根据机动车管理的相关规定，机动车在上路行驶前，应当通过公安机关交通管理部门的登记审查，获得机动车登记证书、号牌和行驶证，申请机动车通事故责任强制保险，机动车驾驶人还应当考取机动车驾驶证。然而，实践中的电动自行车大多数都存在超标问题，也即时速大于25kg/h。将这些超标电动自行车纳入机动车管理，需要投入大量的人力、物力和时间，而且纳入机动车管理后，这些超标电动自行车便有权利在机动车道上行驶，如此可能会产生重大交通隐患。因此，将生活中大量的超标电动自行车纳机动车管理，不具有现实性。

第二，处罚不合理。将大量超标电动自行车视为机动车，会产生“赵春华非法持有枪支案”的类似问题，亦即赵春华以为自己持有的不是《枪支管理法》上禁止个人持有的枪支，但行政法规、枪支管部门的规范性文件将其规定为枪支。①同样，生活中骑着超标电动自行车的驾驶者一般不会认为自己骑的是机动车，会认为不需要考取驾驶证，从而欠缺违法性认识。

第三，规范目的需要考虑。刑法在判断构成要件要素时具有独立的考虑因素，也即规范保护目的。危险驾驶罪的保护目的是道路公共安全，防止的是道路公共危险。超标电动自行车主要是速超标，即便其整车结构、重量等超越了电动自行车的范畴，醉酒后驾驶“超标车”所制造的主要是骑行者本人摔伤的风险，而不像醉酒后驾驶汽车那样极可能会撞击他人而司机本人通常并无大碍。因此，“超标车”的公共危险毕竟有限，尚未达到值得科处刑罚的程度。综合以上考虑，不宜将超标电动自行车视为危险驾驶罪中的“机动车”，对醉酒后的相关驾驶行为不宜认定为危险驾驶罪。

第四，标准具有变动性。例如，实施了很长时间的《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）是强制性国家标准，规定电动自行车最高车速不超过20km/h，整车重量不超过40kg。2018年5月17日，国家市场监督管理总局、国家标准化委员会批准发布的《电动自行车安全技术规范》（GB17761-2018）则规定，电动自行车的最高车速不超过25km/h，整车重量不超过55kg。这说明为让消费者获得比普通脚踏自行车更大的出行半径，减轻对骑行车的体力要求，提高出行效率，对电动自行车的安全技术标准有可能是经常进行调整的，机械地以当下的行政管理标准替代刑法上对机动车的认定，将“超标车”一律认定为机动车，将醉酒后驾驶“超标车”的行为一概认定构成危险驾驶罪，并不合适。

二、主观构成要件

危险驾驶罪的主观要件是故意，行为人对自身行为是危险驾驶有认识，对自己的行为可能对公共安全产生危险持希望或放任态度。

（一）危险驾驶罪在主观上不应该是过失

有争议的是醉酒驾驶这种行为类型的罪过形式。有观点认为，本罪的罪过形式是过失，如果行为人持故意则构成以危险方法危害公共安全罪。这种观点值得商榷。一方面，我国刑法中的过失犯罪都是结果犯，以造成实害结果为前提。换言之，过失行为制造抽象危险的，不值得刑罚处罚，只有产生实害结果的，才可能构成犯罪。成立危险驾驶罪不要求产生实害结果，本罪不是实害犯，而是危险犯，而且是抽象危险犯。故将本罪的罪过形式界定为过失，并不合适。另一方面，若将本罪的罪过形式界定为过失，势必将故意醉酒驾驶作为以危险方法危害公共安全罪论处。然而，以危险方法危害公共安全罪属于重罪，将故意的醉酒驾驶均作为以危险方法危害公共安全罪处理，既不符合司法实践，也会导致刑罚畸重。

还有观点认为，本罪是过失的抽象危险犯，但故意醉酒驾驶的行为没有发生具体公共危险的，依然成立危险驾驶罪。这种观点认为危险驾驶罪既可以由过失构成，也可以由故意构成。如此，会导致故意犯与过失犯适用相同的法定刑，有违罪刑相适应原则；此外，对公共安全威胁更大的重大飞行事故罪等都是结果犯，认为本罪是过失的抽象危险犯的说法，与我国《刑法》分则的立法体例不符。

应当认为，醉酒驾驶型危险驾驶罪应属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体，亦即不需要认识到血液中的具体酒精含量，只要有大体上的认识即可。一般来说，只要行为人知道自己喝了一定量的酒，事实上又达到了醉酒状态，并驾驶机动车的，就可以认定其具有醉酒驾驶的故意。认为自己只是酒后驾驶而不是醉酒驾驶的辩解，不能排除故意的成立。即使行为人没有主动饮酒，例如饮料中被他人掺入酒，但驾驶机动车之前或者驾驶之时意识到自己处于醉酒状态，仍继续驾驶的，也应认定具有醉酒驾驶的故意。如果没有主动饮酒，也没有意识到己处于醉酒状态而驾驶的，不具有本罪故意。

有人认为，醉酒驾驶是故意犯，在造成死伤后果的场合，如成立交通肇事罪，则成为过失犯，因此，可能出现轻罪是故意犯，而重罪是过失犯的情况。还有人认为，危险驾驶罪的设立使交通肇事罪呈现两种类型：单纯的过失犯，以及作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪，其对基本犯持故意态度，对结果持过失态度。这两种观点都值得商榷。理由在于：（1）在个罪中，故意犯、过失犯认识的内容各不相同，不能认为故意犯一定比过失犯重。（2）危险驾驶罪是抽象危险犯，犯罪成立标准低，成立时间早。在该故意犯罪成立之后，行为人实施独立的过失犯罪，属于两个罪过、两个行为，成立数罪的情形。两罪之间从规范的意义上（而非事实的意义上）看，不存在联系。因此，对属于两个阶段的两个犯罪，分别评价为故意犯罪、过失犯罪，完全没有问题。（3）危险驾驶，可能是发生交通肇事的起因之一（在很多时候，交通肇事和行为人之前是否实施危险驾驶行为无关），但两罪相对独立。所以，不能认为规定了危险驾驶罪，就需要对交通肇事罪的罪过进行重新解释，也不应该存在单纯过失实施的交通肇事罪和作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪（即对基本犯持故意态度，对结果持过失态度）的分类。因为所谓“作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪”，实际上是在危险驾驶罪独立成立之后，在抽象危险之外，出现实害结果而成立的新罪。危险驾驶和交通肇事结果之间，不存在结果加重犯关系，也没有故意伤害通常立即会导致死伤后果这样的“类型化”的联系，将交通肇事罪作为危险驾驶罪的结果加重犯，和理论上关于结果加重犯的界定并不相符。

行为人明知危险驾驶会危害公共安全，却在醉酒后驾车横冲直撞，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类危险驾驶造成重大伤亡的，应按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

（二）过失陷于危险驾驶状态的处理

由于危险驾驶罪只能由故意构成，因此实践中因过失而处于危险驾驶状态的情形需要注意具体分析。例如，有些食品或饮料中添加了一定量的酒精或含有酒精的制品，但没有明确标识告知消费者这一情况。消费者在食用或饮用后驾驶汽车，导致处于醉酒驾驶状态。对此，由于驾驶者不存在醉酒驾驶的故意，不能认定其构成危险驾驶罪。林东茂教授指出，驾驶人可能不知道自己呼气中的酒精含量超过标准值，属于过失酗酒驾车，不成立犯罪。例如，漱口水的酒精含量很高，据说是啤酒的4倍有余。假设驾驶人开车前使用大量的漱口水，呼气中的酒精含量就可能超过标准，但由于主观上出于过失，刑法不干涉。吃过姜母鸭之后，血液中也可能含有较高浓度的酒精。如果开车遇上路检，也许通不检测。驾驶人很可能不知道自己是酒后驾车，主观上出于过失，理论上不能处罚。此外，实践中发生了不少“隔夜醉酒驾驶”的情形。行为人在前一天醉酒但并未驾驶机动车，在时隔一个夜晚后的第二天才驾驶机动车，但是仍被查明属于醉酒驾驶机动车。对此需要具体分析。如果机动车驾驶人没有认识到自己仍处在醉酒状态，则不具有醉酒驾驶的故意，不构成危险驾驶罪。如果驾驶人明知自己仍处于醉酒状态而执意驾驶车辆的，则构成危险驾驶罪。

三、紧急避险与危险驾驶罪

按照《刑法》第21条的规定，紧急避险是违法阻却事由之一。在危险驾驶案件中，被告人能够以紧急避险作为违法阻却事由加以辩护的情形比较少见，但是，也不排除存在基于紧急情况能够排除其违法性的案件存在。

然而，实践中，司法机关经常对这样的违法阻却事由不予认可，仍然认定被告人构成犯罪，至多在量刑时予以适度考虑。

（一）实务的做法

在【案例15-5救子心切醉酒驾驶案】中，北京市西城区人民法院以危险驾驶罪从轻判处赵某拘役1个月。被告人以其具备免予刑事处罚的条件为由提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理后认为，赵某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予以惩处。经查其到案后如实供述罪行，案发前晚饮酒，因其子生病，遂于次日凌晨3时驾车赴北京儿童医院就医。途中在民警夜查时归案，未造成实际危害后果，社会危害性小，系初犯，主观恶性小，经审判委员会讨论，认为其犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法对其予以免除处罚。对于赵某所提到案后如实供述犯罪事实、未发生实际危害后果、社会危害性较小等上诉理由予以采纳，据此撤销一审判决，对赵某改判免予刑事处罚。在本案中，二审法院对于赵某免予刑事处罚，是结合本案的量刑情节，单纯从量刑的角度讲的：首先，考虑到赵某血液中的酒精含量并不是特别高，而且醉酒驾驶时间是在凌晨3时，路上车辆、行人很少。其次，赵某饮酒后并未直接驾车上路，主观恶性小，案发前晚与朋友饮酒，然后返回家中休息，不是酒后直接驾车上路，凌晨时其子突发高烧，情急之下没有选择打车、找代驾或者乘坐其他交通工具，而是自驾，其救子心切，可以得到社会公众的广泛理解和宽容，符合人之常情，其主观恶性与其他持侥幸心理的醉酒驾驶行为相比较小。再次，赵某未造成醉酒驾驶撞伤人员或汽车追尾等实际损害后果，机动车车况很好，符合安全技术条件，没有其他违反道路交通安全法的行为，社会危害性较小，到案后能够如实供述其罪行。最后，庭审中，赵某具有真诚的认罪悔罪态度，而且其以往表现良好，人身危险性较小。基于上述考虑，法院对他从宽处罚。在司法实务人员看来，这样处理案件，就是贯彻了宽严相济的刑事政策。

（二）紧急避险是否成立

我认为，【案例15-5救子心切醉酒驾驶案】的被告人赵某能够成立紧急避险，应认定其行为无罪。

紧急避险，是指为了保护较大的合法利益，而不得已牺牲较小利益的情形。通说认为，紧急避险阻却违法性的根据在于法益衡量说，即在价值较高的法益陷入紧急的危险状态时，为了保全法益，在紧急情形下牺牲其他较小法益以保全价值较高的法益。

危险处于紧急状态，是避险的时间条件。这里的危险，是指自己或他人的生命、健康、自由、财产等法益受到侵害或处于有侵害的危险状态。本案中，孩子生病对于被告人赵某来说，就是一种危险。紧急，是指危险正在发生而又没有结束的状态。对于家长来说，孩子高烧就属于危险已经出现并对一定的法益形成现实的、迫在眉睫的威胁，如果不把发烧势头降下来，危险继续威胁孩子的身体健康，甚至会对生命法益造成损害。无论出现哪种情形，都要求行为人立即采取避险措施，否则就无法阻止损害的发生。

紧急避险是为保护某一法益而损害另一较小合法权益的行为，避险行为超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任。此时，就需要进行利益衡量。在衡量紧急避险是否超过必要限度时，应当考虑：在一般情况下，凡是紧急避险行为所造成的损害小于或者等于所避免的损害的，就是没有超过必要限度的行为。就利益大小的比较而言，一般来说，人身权利大于财产权利。在人身权中，生命权大于健康权，健康权大于自由权以及其他权利。在财产权中，以财产价值的大小作为衡量的标准。在本案中，赵某为了避免儿子发烧引发的身体健康或生命危险而危险驾驶，其行为可能引发公共安全方面的危险，似乎不存在优越法益。但是，赵某儿子发烧已经是一定程度的现实侵害，同时，孩子发烧到一定程度就可能有更大的危及生命的危险，而醉酒驾驶所产生的危险连现实危险都不存在，仅有抽象危险，即使危险现实化，也可能仅造成财产损害。将被告人自身所遭受的现实危险与其行为可能造成的抽象危险相比，可以认为被告人利益具有优越性，属于损害较小法益来保全较大法益的情形。与此大致类似的情形是，甲在地震发生时为逃命而撞翻乙、丙，致二人重伤的，如果认为甲是为了在紧急情况下保全生命，该行为就是紧急避险，而不是犯罪。

根据《刑法》第21条第1款的规定，不得已采取的紧急避险行为，才能够正当化。“不得已”是相对于需要保护的利益而言的，即保护该利益是否还存在其他措施，只有在避险行为成为唯一的方法时，被告人才能主张违法阻却。如果被告人还有报案、寻求第三人帮助、逃跑等其他可行的方法足以避免危险，就不是不得已，不能成立紧急避险。对于本案，实务上可能认为既然赵某可以打车、可以找代驾，也还可以坐公共交通工具，醉酒驾驶就不是送孩子去医院的唯一方法。但是，这种结论没有考虑到孩子突然发烧这一事实的紧急性以及危险发生时点（凌晨3时）的特殊性，打车、找代驾、乘坐公共交通工具在白天不存在困难，行为人也应当优先选择这些方式送孩子去医院，但是，在凌晨自己驾车送孩子去医院基本就是唯一选择，而且孩子生病的状况容不得行为人再耽误时间。如果考虑到这些情况，在本案中，可以认为除醉酒驾驶之外，别无其他紧急送医的有效措施，故应认定赵某的行为符合避险的可行性要件，可以成立紧急避险。因此对赵某的行为可以作无罪处理，而不是定罪免刑的问题。

四、危险驾驶罪的特殊形态

（一）罪数形态

《刑法》第133条之一第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”行为人一开始实施追逐竟驶或醉酒驾驶行为，就造成严重危害后果的，成立想象竞合犯。想象竟合犯的成立条件是行为人只有一个行为，但触犯数个罪名。在行为人的危险驾驶行为刚开始实施就造成严重后果的情况下，符合一个行为触犯数个罪名的条件，应当按照想象竞合犯处理，以重罪论处。例如，行为人醉酒驾驶刚起步就撞死人的，按照想象竞合犯的法理，依照处罚重的规定定罪处罚是正确的。

危险驾驶行为实施后，并不马上发生死伤结果的，从理论上讲，就有成立数罪的可能。如果承认危险驾驶罪是抽象危险犯，一旦在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，就构成犯罪。此后，在驾驶机动车通行过程中，因为追逐竞驶或醉酒驾驶出现交通事故，后一行为如符合交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的构成要件的，理当属于行为人有数个罪过、数个行为的情形，成立数罪。因此行为人危险驾驶导致严重后果的，行为发生在前后相继的两个不同阶段，符合数个构成要件。其实，对绝大多数危险驾驶行为而言，并不是危险驾驶行为刚实施就会造成死伤后果，因此，导致死伤后的行为独立成罪的可能性很大，危险驾驶又构成其他罪的，如果没有特别规定，实行数罪并罚，并不会导致刑法上的重复评价，与犯罪构成原理并不相悖。只是考虑到危险驾驶和后一行为及其结果的发生存在时空条件下相对紧密的关联，立法上才特别规定为从一重罪处断，而不实行数罪并罚。

当危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体公共危险时，行为人对该具体的公共危险具有故意的，应当认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，被告人王英权在醉酒后与他人发生交通事故，为逃离现场而慌不择路、高速驾驶，置他人死伤于不顾，最终造成1人死亡、1人重伤、多人轻伤，法院对其按照以危险方法危害公共安全罪判处有期徒刑10年6个月。再比如，被告人肖某因与前妻存在感情纠纷而醉酒后驾车到某加油站，寻找在该处工作的前妻，双方发生口角纠纷。随后，被告人肖某驾驶自己停放在加油站对面的车辆冲进加油站，直接撞击加油站内的一台加油机，造成车辆、加油站起火，造成该加油站内的加油机、摩托车、柴油机等财物损失，法院以危险方法危害公共安全罪判处肖某有期徒刑4年。这一判决是合理的。当然，对以危险方法危害公共安全罪的认定必须采取严格的限制态度。危险驾驶行为具有与放火、爆炸等相当的具体公共危险，且造成人身伤亡等严重后果（如在高速公路上逆向追逐竞驶或者醉酒高速驾驶造成他人死亡），行为人对该具体的公共危险或者人身伤亡等严重后果具有故意的，应当适用《刑法》第115条第1款的规定。

此外，实施危险驾驶行为，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。在【案例15-6醉酒驾驶妨害公务案】中，法院认为，某以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为构成妨害公务罪。于某醉酒驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪。对其所犯数罪依法应当并罚。法院以被告人于某犯妨害公务罪，判处拘役5个月；犯危险驾驶罪，判处拘役2个月，并处罚金2000元；决定执行拘役6个月，并处罚金2000元。一审宣判后，于某未提出上诉，公诉机关未抗诉，该判决已发生法律效力。本案的主要问题是，醉酒驾驶并抗拒执法检查的，是应当从一重罪论处还是数罪并罚？本案在审理过程中，对于某的行为分别构成危险驾驶罪和妨害公务罪没有异议，但在罪数处理上存在争议。有意见认为，被告人于某的行为符合《刑法》第133条之一第3款的规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，应从一重罪论处。然而，这种意见并不合理。

《刑法》第133条之一第3款的规定，是指想象竞合犯或吸收犯的情形。就想象竟合犯而言，要求行为人仅实施了一个行为，同时触犯两个罪名。例如，行为人驾驶车辆运输毒品的同时处醉酒状态，行为人的一个行为同时触犯危险驾驶罪和运输毒品罪，想象竞合，从一重罪论处。就吸收犯而言，要求前后两个行为具有吸收关系，也即两个行为在发生的原因、时间上具有紧密联系，而且只定一个重罪，能够包括评价另一罪所侵害的法益。例如，行为人醉酒驾驶，由于醉酒导致控制力减弱，不慎撞死行人，行为人先构成危险驾驶罪，后构成交通肇事罪，二者在发生的原因、时间上具有紧密联系，只定一个重罪也即交通肇事罪，能够包括评价危险驾驶罪所侵害的法益。

在本案中，被告人先实施了危险驾驶行为，后实施了妨害公务行为。二者在发生的原因、时间上没有紧密联系，而且二者所侵害的法益完全不同，危险驾驶罪侵害的法益是道路的公共安全，妨害公务罪侵害的法益是国家机关工作人员依法执行的职务，二者不能相互包括评价。因此，二者不具有吸收关系，不能择一重罪论处。如果只定危险驾驶罪，则妨害公务罪所制造的法益侵害便未得到评价；如果只定妨害公务罪，则危险驾驶罪所制造的法益侵害便未得到评价；由此导致遗漏价，违反了法益保护原则。因此，对被告人应数罪并罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》也认可了这一点，其第3条规定：“醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

（二）共犯问题

醉酒驾驶不是身份犯，也不是亲手犯，非机动车驾驶者可以构成危险驾驶罪的间接正犯，例如，甲明知乙即将开车，暗中在其车内的饮料中掺入酒精，乙不知情而饮用并开车，乙不构成危险驾驶罪，甲构成危险驾驶罪的间接正犯。此外，教唆或帮助他人醉酒驾驶的，构成危险驾驶罪的教唆犯、帮助犯。

五、危险驾驶罪的处罚

实践中，交通肇事罪的缓刑适用率并不低，但是，行为人实施比该罪更轻微的危险驾驶罪的，基本都被判处拘役实刑，实践中检察机关不起诉，或者法院判处缓刑或者免予刑事处罚的情形相对例低。这种处罚状况没有考虑到危险驾驶罪和交通肇事罪的平衡问题，也没有充分关注量刑情节的权重问题；此外，对于危险驾驶罪“顶格”判处拘役6个月的做法，我认为是不妥当的。

（一）关于量刑情节

根据《刑法》第133条之一的规定，构成危险驾驶罪的，处拘役，并处罚金。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条的规定，醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，从重处罚：（1）造成交通事故且负事故全部或者主要责任或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（2）血液酒精含量达到200mg/100mL以上的；（3）在高速公路、城市快速路上驾驶的；（4）驾驶载有乘客的营运机动车的；（5）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的；（6）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的；（7）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的；（8）其他可以从重处罚的情形。

根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》（试行）“一、八种常见犯罪的量刑”之“（一）危险驾驶罪”的规定：第一，构成危险驾驶罪的，可以在1个月至2个月拘役幅度内确定量刑起点。第二，在量刑起点的基础上，可以根据危险驾驶行为等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑调量确定基准刑。第三，对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被人的醉酒程度机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。

在【案例15-7情急醉酒驾驶案】中，吴某及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名无异议，但基于以下理由请求法庭对其免予刑事处罚：吴某醉酒驾驶的原因特殊，情有可原。案发当晚聚会结束后，吴某安排专职司机驾车送参加聚会的同学回家，后接到家人电话，得知其女儿发烧，才自行驾车回家；吴某血液中的酒精含量不高；吴某驾车时段为行人稀少的凌晨，驾车距离和时间较短；未发生交通事故；犯罪情节轻微，且吴某归案后认罪态度好。法院认为：吴某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。吴某血液中的酒精含量不高，其醉酒驾驶的距离和时间较短，且未造成实际危害后果。经查，案发当晚吴某系因听到未满周岁的女儿生病，心里着急而自行驾车回家，故其体现的主观恶性不深。吴某归案后积极配合司法机关办案，庭审中对自己的错误亦有深刻认识综合这些情节，吴某的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故相关辩解与辩护意见予以采纳。据此，法院判处吴某构成危险驾驶罪，免予刑事处罚。本案的主要问题是，如何认识被告人醉酒驾驶的犯罪情节？被告人构成危险驾驶罪，应无异议。存在争议的是，能否适用《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”？

在醉酒驾驶型危险驾驶案件中，量刑情节可以分为两类。第一类，在行为方面，主要有以下四种情节：（1）醉酒驾驶的时空环境，即时间、路段、距离等。具体而言，醉酒驾驶的时间是深夜车辆较少时还是白天车流高峰期，醉酒驾驶持续的时间有多长，饮酒与驾驶之间间隔的时间长短；醉酒驾驶的路段是繁华闹市还是人迹稀少的区域，是普通道路还是城市快速路、高速公路；被查获时醉酒驾驶的里程，离目的地的剩余距离。（2）醉酒驾驶的机动车车况。具体而言，是“铁包肉”的汽车还是“肉包铁”的普通摩托车；是私家车还是正在营运的客车；是符合安全技术条件的机动车还是改装车、报废车；是独自醉酒驾驶还是搭载亲友醉酒驾驶。（3）是否还有其他违反道路交通安全法的行为，如无证驾驶或者准车型不符；严重超速、超载、超员；违反交通信号：吸毒后驾驶；伪造、变造、遮挡号牌等。（4）醉酒驾驶的后果，即是否发生交通事故以及造成后果的严重程度。

第二类，在行为人方面，主要有以下五种情节：（1）醉酒程度，即行为人血液中的酒精含量是刚超过认定醉酒驾驶的标准80mg/100mL，还是超出很多。（2）犯罪态度。具体而言，是否有主动停止醉酒驾驶、自首、坦白、立功或者积极赔偿等法定或者酌定从宽处罚情节；是否有拒不配合检查、弃车逃匿，甚至殴打、驾车冲撞执法人员、冲卡等恶劣行为。（3）犯罪动机。具体而言，是否误以为休息数小时或者隔夜之后会醒酒而醉酒驾驶；是忽视醉酒驾驶对公共安全造成的危险而执意醉酒驶，还是出于救助他人的原因而不得已醉酒驾驶；是否采取避免危险发生的措施等。（4）行为人的一贯表现。如是否有醉酒驾驶、酒后驾驶以及他前科劣迹。（5）期待可能性。期待可能性是免除责任或减轻责任的由。对此可考察案件是否存在降低期待可能性的情节，比如存在突发状况或情况紧急，无法及时获得其他交通工具，没有其他可能的合理选择等。

上述诸多因素，可以反映醉酒驾驶行为的法益侵害性、非难可能性以及行为人的人身危险性和再犯可能性。法益侵害性和非难可能性体现了责任刑的根据，人身危险性和再犯可能性体现了预防刑的根据。对这些因素应综合考虑。

在本案中，被告人具备多个法定或者酌定从轻处罚的量刑情节：第一，未发生实害后果，法益侵害性较小。吴某血液中的酒精含量为89.4mg100mL，刚达到醉酒驾驶标准，且其醉酒驾驶时间在凌晨1时许，行驶路线非城市主干道路上车辆和行人稀少，相比于醉酒程度高或者在交通繁忙时段和路段的醉酒驾驶行为，发生交通事故的风险较低，对道路公共安全造成的威胁很小。

第二，非难可能性较小，存在降低期待可能性的事由。案发当晚，吴某由其司机驾车送至酒店参加同学聚会，说明其对酒后驾车的危险性已有一定认知，并作了相应防范。聚会结束后，吴某派司机去送同学回家，在此期间突然得知未满周岁的女儿发高烧，情急之下没有选择打车或者乘坐其他交通工具回家，而是选择自己醉酒驾驶，其救女心切的情形可以得到社会公众广泛理解和宽容，亦是人之常情，故其主恶性与其他醉酒驾驶行为人相比要小。

第三，人身危险性较小。被告人吴某具有正当职业，以往表现较好，无犯罪前科，是初犯，且到案后如实供述罪行，庭审中具有认罪、悔罪表现。综合考虑，可以认定被告人吴某的醉酒驾驶行为属于“犯罪情节轻微”，可依照《刑法》第37条的规定，对被告人宣告有罪，但免予刑事处罚。

（二）关于个别案件中“顶格判刑”的疑问

在【案例15-8醉酒驾驶“顶格判刑”案】中，法院以危险驾驶罪判处高晓松拘役6个月，罚金4000元。法院如此量刑的理由是：事发路段为繁华地段，虽然当时已是22时许，但路上车辆、行人不断，高晓松因醉酒驾驶发生交通事故，导致4车追尾、3人受伤且其血液中的酒精含量已达到醉酒认定标准的3倍以上。虽然其认罪态度较好，且赔偿部分被害人经济损失，但其醉酒驾驶的行为情节恶劣，实际危害后果严重，应从重处罚，故顶格判决。法院认为对高晓松从重处罚，符合刑法最真实的价值追求和内在精神，是较全面客观的结论。但是，我认为，该“顶格判刑”的做法并不合适。在量刑时，应当优先考虑的是那些足以影响量刑的、与本次犯罪有关的量刑情节，其决定责任刑上限。那么，血液中的酒精含量达到醉酒认定标准的3倍以上，以及醉酒驾驶发生交通事故导致4车追尾、3人受伤等，都未必是导致其责任可以达到该罪法定刑顶点的情节。更何况，在被告人赔偿被害人损失认罪态度好的情况下，其预防刑调节责任刑的功能更应该发挥作用，对其应当酌定从轻处罚，“顶格判刑”就更是无从说起。

在实践中，比【案例15-8醉酒驾驶“顶格判刑”案】情节更为严重的情形大量存在：（1）醉酒驾驶机动车，血液中酒含量达到300mg/100mL以上，发生非单方交通事故且负事故全部或者主要责任，造成5车以上追尾、4人以上受伤的；（2）醉酒驾驶强行进入城市特殊繁华路段（如步行街等），或强行驶入行人过街天桥的；（3）醉酒驾驶造成交通事故后逃逸的；（4）醉酒后追逐竞驶的；（5）醉酒后在高速公路、城市快速路上驾驶的；（5）醉酒后驾驶校车、危险品运输车、中（重型货车、工程运输车，或者载有乘客的营运机动车的；（6）严重超员、超载或者超速驾驶，或者明知是不符合安检标准或者已经报废的机动车而驾驶的；（7）醉酒驾驶后逃避或者拒绝、阻碍公安机关依法检查（尚未构成妨害公务等其他犯罪）的；（8）曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究，又醉酒驾驶的；（9）醉酒后教唆、指使、强迫无驾驶资格未成年人驾驶机动车高速行驶的。

上述这些行为，哪一个单独看都并不比高晓松醉酒驾驶的情节更为轻微，但是，实践中对前面列举的九种情形并未“顶格”判处拘役6个月，而是在1个月以上6个月以下的幅度内处刑。这充分说明，“顶格判刑”的做法既违背量刑原理，也不符合宽严相济的刑事政策。