读典笔记 | 民法典第577条中继续履行的性质及构成要件
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内容提要
民法典第577条概括规定了违约责任，确认了非违约方在另一方违约后所享有的继续履行、采取补救措施、损害赔偿救济权。基于合同关系，权利人享有请求义务人履行或给付，自是合同应有之意，如此，作为违约责任的继续履行与权利人的履行请求权的关系如何？继续履行与损害赔偿请求权等均位列违约责任之列，在性质上有何差异？继续履行虽与损害赔偿都属于违约责任，但继续履行在构成要件与归责原则上是否相同？对于继续履行构成要件上的争议，根源何在？在预期违约情形下，能否使用继续履行？
对上述问题的探讨并非无的放矢，例如，对构成要件、归责原则的探讨，直接涉及举证责任的分配。再如，预期违约情形下，非违约方是否有权请求违约方继续履行事关非违约方救济途径的多寡。
一、继续履行的界定和性质
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（一）继续履行的性质
不同于传统民法，对于民事法律关系，我国民法对传统民法中的义务概念采纳了“义务—责任”的思维构造及构造方法。[1] 作为违约责任的继续履行责任[2]亦是在此种视角下构造的产物。然换个角度观察，债权人欲让对方承担的责任，恰是自己的权利，故继续履行责任与继续履行请求权的差异，仅是观察视角不同使然。
债权人的履行请求权包括两个方面的内容：其一是任意履行请求权；其二是履行诉求权。继续履行请求权强调的是履行请求权的第二个内容。[3] 如此看来，继续履行请求权本就是履行请求权的部分。
至于民法典将继续履行规定为违约责任的一种，无论是基于增加一层国家强制的考量，亦或是给予非违约方一种选择途径已不重要。[4] 重要的是我们应清晰，在性质上，继续履行与损害赔偿请求权并非同类，其并非基于违约而产生的次位请求权。[5]
厘清继续履行的性质并非无的放矢，因其关切到这一违约责任的构成要件和当事人的举证责任分配。
（二）继续履行与采取补救措施
民法典第577条列举的违约责任形态包括：继续履行、采取补救措施以及损失赔偿。
有观点认为，民法典第582条规定中的“修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”实质是在瑕疵履行情形下的补救履行和减价权的规定，亦可以说，582条是对577条中“采取补救措施”的细化。
民法典第179条中，修理、更换、重做被规定为一种独立的民事责任承担方式。
基于此，从民法典体系观察，采取补救措施应该是一种独立的违约形态。
问题是，采取补救措施到底算不算是一种独立的违约责任形态呢？
本文认为，采取补救措施并非是一种独立的违约责任形态。首先，民法典第179条关于民事责任承担的方式中，“采取补救措施”并未被规定为一种独立的民事责任承担方式。
其次，修理、更换、重做与继续履行皆以遵守、接受合同约定为前提，其仅是对实际履行的一种补充。
故而，第577条中的“采取补救措施”不是一种独立的违约责任承担方式，可以将它与继续履行归入“实际履行”这种违约救济措施之中。[6]
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二、继续履行的构成要件
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（一）主要观点
关于继续履行的构成要件，有三要件、区分说和一要件说。
三要件说认为：强制履行的构成要件包括存在违约行为、违约方能够继续履行合同和守约方请求继续履行合同。[7]
区分要求继续履行的标的说认为：关于强制实际履行，需要按照其究竟属于金钱债务还是非金钱债务，区分各自的成立要件。结合民法典第579条来解释，金钱债务的强制实际履行其实只有一个要件，那就是存在债务不履行；结合《民法典》第580条来解释，非金钱债务的强制实际履行有两个要件，一是存在债务不履行；二是不存在《民法典》580第1款规定的除外情形。[8]
一要件说认为：无论从违约责任角度，还是从履行请求权的角度，实际履行责任的产生只需要满足一个条件，即须有违约。[9]
（二）观点评述及本文观点
1.观点异同及差异焦点
上述观点关于继续履行构成要件的共同点在于债务不履行。三要件说与区分说的差异有两点：一是，三要件说比区分说多了一个要件，即守约方要求继续履行；二是，三要件说没有区分金钱债务和非金钱债务，三要件说中所谓“违约方能够继续履行”实质上与区分说中“不存在《民法典》580第1款规定的除外情形”无异。
区分说与一要件说的差异主要体现在“违约方能否继续履行”，即是否存在民法典580条第1款的除外情形。对于金钱债务，区分说亦是主张一要件。
基于此，讨论的焦点可集中于两点：一是，守约方要求继续履行应否属于继续履行的构成要件；二是，违约方能继续履行，即无580条第1款规定的除外情形，应否定属于继续履行的构成要件。
2.守约方要求继续履行并非构成要件
将守约方要求继续履行作为构成要件的理由如下：强制履行以守约方的请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行，而是将合同解除，便不能成立强制履行责任。换言之，强制履行责任要求守约方选择，取决于其意思，而法院不能以职权代当事人作出此种选择。[10]
上述理由并不成立：首先，在一方当事人违约的情形，采取何种救济方式的选择权的确在守约方，但其选项却必须相容。所谓相容是指不能自相矛盾，如继续履行与简单的损害赔偿、解除与损害赔偿均为相容。相反，不相容的请求不能并存，比如，选择解除或替代损害赔偿，则不能同时选择继续履行，因继续履行与解除、替代损害赔偿目的相左。再者，在诉讼或仲裁阶段，作为原告或申请方的守约方，诉讼请求必须明确，且相容。否则，其要么就变更诉讼请求，要么就承担被驳回的风险，裁判机构代为作出选择的情形在实务中是不存在的。
然而，当守约方一旦选择“继续履行”，毫无疑问，守约方请求继续履行合同自然内含于守约方的主张之中的、不言自明的前提条件。[11]
其次，如将守约方要求继续履行作为构成要件，那是不是，在解除合同场合，“守约方要求解除合同”亦是解除合同的构成要件？守约方在追究违约方违约责任时，“守约方要求违约方承担违约责任”亦是“违约责任”的构成要件呢？显然，此种构造除徒增臃肿之外，无任何实质意义。
3.违约方能继续履行不应作为构成要件
将“违约方能继续履行”应作为构成要件的观点认为：如合同不能履行，则无论是事实上的不能还是法律上的不能都不再适用强制履行责任，否则，无异于强人所难，于理于法，均有不合。[12]
违约方能继续履行不应作为构成要件的观点认为：关于构成要件的规定属于权利形成规范，由享有并主张权利的一方负担证明责任；关于权利不存在或免除的规定，属于权利妨碍规范，与权利形成规范成对抗之势，由否认权利或主张责任免除的一方承担证明责任。[13]
其实，讨论上述问题前应首先关注“违约”的内涵，即违约究竟描述的是一种客观状态，还是一个包含可归责的概念，进而分析“违约方能履行”这一要件。
如违约仅是指一个未依债的本旨履行债务的客观状态，讨论“违约方能继续履行”这一要件还有些许意义。因此时的“违约”概念，未涉及不履行是否具有正当性的追问。如将“能履行”作为要件，则意味着在“违约”之外，且在追究继续履行责任之初就需要另行增加一个要件，即考量“不履行”是否具有正当性。反之，不履行的一方只能在诉讼或仲裁中提出不履行的抗辩。
如认为违约是指债务人未依照债的本旨履行债务，且对此缺乏正当事由，那么，就没有了探讨“违约方能继续履行”是否作为要件的必要，因在此种情形下，违约方能履行且因可归责于自己的原因不履行，才构成违约，也就是说，“违约”概念本身就暗含了“义务人能履行而不履行”的含义，既如此，自无再探讨“违约方能继续履行”作为“继续履行”构成要件的必要。
故而，在将违约概念定位为客观概念时，讨论的主题是“能履行”是否应作为继续履行的构成要件；而在将违约概念定位为含有正当性追问的情形下，讨论的焦点在于“违约”这一概念含有“可归责”的含义是否合理。
违约作为描述客观状态概念时，“能履行”不应是继续履行的构成要件。
首先，当事人只要订立合同，负有履行义务的一方就应依约履行，履行请求权与违约本身无前提或效果关系。与损害赔偿等相比，继续履行并非次位请求权，在一方违约时，其被列入违约责任范畴虽有特别之意义，但未脱离履行请求权为双方意思自治的本质。
其次，在出现履行不能时，继续履行请求权被排除，但该排除在权利性质上属于抗辩权，在争议发生后，[14]系负有履行义务的一方在协商、诉讼或仲裁中须主张的权利。
再次，将“能履行”作为构成要件会加重守约方的举证负担，即在提起诉讼或仲裁时，守约方须证明违约方“能履行”。显然，这并不合理，且与实践操作相背。
接下来的问题是：违约概念本身是否包含了可归责的含义？认定违约，能否就变相隐含了“能履行”？
答案是否定的。继续履行与损害赔偿相比，有着明显的区别，即损害赔偿，需要在合同之外再寻求正当性依据，而继续履行，因未脱离合同本身，自然无须在合同之外再追寻正当性依据。
既然，民法典将继续履行、损害赔偿等都并列规定为违约责任形态，那么，在抽象它们所应有的共同因素时，将“违约”概念中的“可归责”含义剔除才是正当的。否则，继续履行作为违约责任就不再合适。
4.小结
（1）继续履行的构成要件仅有一个，即债务不履行。
（2）民法典体系中的“违约”概念，描述的仅是一个客观状态，不包含“可归责”的含义。
（3）继续履行是当事人意思自治的应有之意，不属于次位请求权范畴，无须考量归责原则。
三、预期违约情形下能否适用继续履行
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在预期违约的情形，是否适用继续履行存有争议。有观点认为：虽然我国《民法典》规定了继续履行、采取补救措施、违约损害赔偿、违约金以及定金等违约责任方式，但是在按照预期违约主张违约责任的情况下，由于违约方仍然享有履行期限尚未届满的抗辩，非违约方应当解除合同并要求对方承担违约责任。这就意味着，在具体违约责任方式的选择上，非违约方只能主张违约损害赔偿、违约金以及违约定金，而不能请求继续履行或者采取补救措施。[15]
以上观点并不完全正确。正确的部分是：在预期违约的情形，无采取补救措施的适用余地，因采取补救措施的适用以已经履行但存有瑕疵为前提。预期违约意味着未履行。
以上观点错误的部分有二：一是，一方预期违约时，非违约方不一定享有解除权。按第563条第1款第2项规定，只有在一方不履行“主要债务”时，非违约方才享有法定解除权。如预期违约违反的并非是主要债务，非违约方便无解除权。
二是，一方预期违约时，应可以适用继续履行。首先，法律并未规定预期违约情形下，非违约方不能主张继续履行。其次，在实践中，继续履行有时对非违约方存有意义，即按债的本旨履行更符合自身的利益。
问题的关键在于，在预期违约的情形，违约方是否还可以主张履行期限未届满的抗辩权呢？本文认为，在一方预期违约时，让其丧失期限利益，即允许非违约方要求提前履行才更符合制度设计初衷，否则，继续履行可能只徒有其表，而无实质的适用意义。[16]
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【1】朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则》（2），中国法制出版社2020年版，第298页。
【2】继续履行又被称为强制履行、实际履行或实物履行。
【3】韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第234页。
【4】实际上，民法典将继续履行规定为一种违约责任的根本意义并非是增加一层国家强制。因合同的约束力，当事人的“当为”归根结底都以法的强制为保障，源于法对社会秩序、社会安全予以维持的固有特性。而法的强制性没有增强与削弱的余地。即使是经历诉讼，进入强制执行，也不能说增加了强制，因这是法的强制的本来面目。故而，违约责任中规定继续履行的根本意义在于，提示当事人可请求违约方继续按照债的本旨履行，而不是仅仅可以主张赔偿替代履行合同约定的义务。
【5】王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第207页。
【6】朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则》（2），中国法制出版社2020年版，第290页。
【7】参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第603页。
【8】王利明主编：《中国民法典释评》，中国人民大学出版社2020年版，第575页。
【9】朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则》（2），中国法制出版社2020年版，第292页。
【10】韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第603页。
【11】朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则》（2），中国法制出版社2020年版，第292页。
【12】韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第603页。
【13】朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注合同编通则》（2），中国法制出版社2020年版，第292页。
【14】参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第207页。
【15】王利明主编：《中国民法典评释》，中国人民大学出版社2020年版，第320-321页。
【16】参见本公众号《民法典第578条所言“合同义务”的内涵及适用》一文。
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