云亭法评|公司如何证明公司高管存在同业竞争行为?

公司如何证明公司高管存在同业竞争行为？

作者/ 王静澄 张德荣 阮笛（北京云亭律师事务所）

阅读提示

公司高管的忠实义务中包含了竞业禁止。但在实践中，何种行为构成同业竞争？其所指向的同类业务是指完全相同的业务还是包括类似业务？上述问题或可在本文案例中得到启发。

裁判要旨

董事不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，其中同类业务可以是完全相同的服务，也可以是同种或者类似的服务。行为人仅举证公司的营业执照分类不同，不足以证明其未经营同类业务。

案情简介

一、湘力公司于2003年12月10日登记设立，经营范围为电气设备修理等。黄历洋、周冰二人为湘力公司董事与原始股东。

二、平行公司于2015年2月4日登记设立，经营范围为：机械技术推广服务等。平行公司股东为周冰、黄历洋。黄历洋任执行董事兼总经理，周冰任监事。

三、斯凯孚公司与湘力公司签订《项目和许可协议》，授权湘力公司为“斯凯孚认证电机修复中心”，服务内容包括状态监测等，授权有效期截止到2017年6月30日。斯凯孚公司又授权平行公司为“斯凯孚公司状态监测产品及服务经销商”，授权有效期截止到2016年12月31日。

四、湘力公司以黄历洋、周冰同业经营损害公司利益为由提起诉讼，最终二审广州市中级人民法院认定平行公司经营了与湘力公司的同类业务，黄历洋、周冰未履行董事的忠实义务，判决黄历洋、周冰各向湘力公司赔偿经济损失243344元。

裁判要点

黄历洋、周冰成立的平行公司与湘力公司的经营范围存在相同或类似的项目，至于平行公司、湘力公司的营业执照分类不同，不足以证明其不能经营同类业务。湘力公司与斯凯孚公司签订的《项目和许可协议》记载了状态监测的内容，故湘力公司主张其服务范围包括了斯凯孚公司授权平行公司的“状态监测产品”服务项目具有依据。据此可认定平行公司经营了与湘力公司的同类业务。

实务经验总结

一、对于公司而言，可以事先在章程中规定禁止同业竞争的具体条款与违反后的具体责任，或是与公司高管等单独订立有关竞业禁止的合同，约定有关的违约责任。以防在公司高管等发生竞业行为时，因难以证明公司损失以及高管在竞业公司的收入，而无法有效获取赔偿。

二、对于公司高管等负有忠实义务的人而言，需要严格遵守法律与公司章程关于竞业禁止的规定，即使私下经营的业务不在公司营业执照范围内，但属同种或者类似的服务，或实质上影响了公司的业务发展，仍有很大风险被认定为同业竞争，需要承担损害赔偿责任。

三、公司高管等被认定为同业竞争的，即使以没有在竞业公司取得收入为抗辩，依然有承担赔偿的风险。公司在计算赔偿金额时，可以参照当地城镇私营单位就业人员年平均工资的情况计算（本案中即采用此种计算方式，并最终得到法院的认可）。

相关法律规定

《中华人民共和国公司法》

第一百四十八条第一款第五项、第二款   董事、高级管理人员不得有下列行为：

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

法院判决

以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：

关于黄历洋、周冰是否构成竞业禁止。竞业禁止是指董事实施与其所在公司营业有竞争性质的行为。同类业务可以是完全相同的服务，也可以是同种或者类似的服务。黄历洋、周冰成立的平行公司与湘力公司的经营范围存在相同或类似的项目，至于平行公司、湘力公司的营业执照分类不同，不足以证明其不能经营同类业务。斯凯孚公司分别授权平行公司、湘力公司进行相关业务，其中湘力公司与斯凯孚公司签订的《项目和许可协议》记载了状态监测的内容，故湘力公司主张斯凯孚公司授权的“电机修复中心”服务包括了斯凯孚公司授权平行公司的“状态监测产品"服务项目具有依据，本院予以采信。据此可认定平行公司经营了与湘力公司的同类业务。黄历洋、周冰主张平行公司实际经营的业务与湘力公司实际经营的业务不同，黄历洋、周冰未能提交充足的证据证实，且黄历洋、周冰作为湘力公司的董事，负有忠实义务，即便如黄历洋、周冰所述，平行公司与平湘力公司实际经营的范围不同，也应向湘力公司报告该情况，但黄历洋、周冰在成立平行公司时，无证据证实其有将平行公司的经营情况告知湘力公司。原审法院认定黄历洋、周冰未履行董事的忠实义务依据充分。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，黄历洋、周冰的行为构成竞业禁止。

案件来源：黄历洋、周冰损害公司利益责任纠纷案，广东省广州市中级人民法院，(2019)粤01民终18964号

延伸阅读

裁判规则

股东同业竞争尚不是现有《公司法》规制的侵权行为，股东同业竞争在某些情况下会侵害公司的民事权益，可以对公司按照《侵权法》进行保护。

案例：上海市浦东新区人民法院，四川中邦仁和科技有限公司诉蔡叶根等损害公司利益责任纠纷简易程序民事判决书【(2014)浦民二(商)初字第2509号】认为：参照原告起诉的事实，被告蔡叶根不是原告的董事和高级管理人员，原告也未主张归入权，因此不能适用《公司法》第一百四十九条。蔡叶根曾是原告的监事，但是原告诉称的事实显然不在监事执行公司职务的范围内，因此也不能适用《公司法》第一百五十条。被告蔡叶根的义务来自其与亿铁公司的《协议书》，《协议书》中被告蔡叶根承诺不与原告同业竞争。原告的原章程中并无股东不得同业竞争的条款，在2014年4月9日召开的股东会上增加了股东不得同业竞争的条款。因此，被告蔡叶根在2014年4月9日之前负有不与原告同业竞争的《合同法》上的义务，之后负有章程上的义务。被告蔡叶根2014年3月8日帮助被告驰铁公司在成都铁路局购买安装12台站外自动售票取票机，违反了其与亿铁公司的合同义务，而此后，被告蔡叶根入股被告驰铁公司违反了原告的章程义务。需要指出的是，章程义务是一种类契约义务。被告驰铁公司与原告既无不竞争的法定义务，也无合同义务。故原告以《公司法》为法律理由追究两被告的侵权责任，并不契合。

股东同业竞争尚不是现有《公司法》规制的侵权行为，股东同业竞争在某些情况下会侵害公司的民事权益，可以对公司按照《侵权法》进行保护。但如果该种民事权益属于债权性质，其保护的强度并不如对绝对权的保护。