吕伯奢之死——曹操的“假想防卫”

话说曹操行刺董卓不成，推说献刀脱身。逃奔谯郡，路经中牟县被擒，幸县令陈宫感其忠义，弃官追随。两人路经成皋，投奔曹操父亲至交吕伯奢，操疑心吕家对其不利，将一家八口杀尽。为绝后患又将沽酒还家的吕伯奢灭口。曹操所为不免令天下人齿冷：“设心狠毒非良士，操卓原来一路人”。

曹操作为一代枭雄，虱子多了不痒，人家自己也未必将这几条人命的官司放在心上，但我作为法律人看到这个案子却忍不住手痒。

一、曹操有没有防卫权？

曹操杀吕伯奢一家并非无缘无故。本来我们的小孟德杀董卓失手奔逃，路上被捕，天可怜见遇到一个二傻子稀里糊涂官也不做跟他私奔，这运气，天选之人的待遇了好么，谁能保证还能享受下一次？

所以曹操当时的状态，说的好听叫临渊履薄、战战兢兢，大气都不敢出一口。说不好听的讲他是惊弓之鸟、丧家之犬也不亏了他。

在这种心理状态下，吕家人还磨刀，磨刀就算了，还嘀咕“要不要捆起来杀”，这不巧了么这不是？

读者开了上帝视角，我们知道吕家人是为了杀猪待客，但我们应该带入到当时的情境中，先分析曹操当时有没有正当防卫的权利再解决假想防卫的事情。

首先，曹操是有正当防卫的权利的。所谓正当防卫，根据《刑法》 第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫的几个要素我们来回顾一下：

一. 正当防卫所针对的，必须是不法侵害;
二. 必须是在不法侵害正在进行的时候;
三、正当防卫只能针对侵害人本人；
四. 正当防卫不能超越一定限度。

曹操当时认为，吕家人要将其捆杀，而且已经开始着手——磨刀，所以，站在曹操的角度看问题是这样的：有人要不法侵害我的生命权；他已经着手，不法侵害处于正在进行中的状态；这个磨刀的人就是不法侵害人。

所以，当时那种情境下，曹操对这个磨刀的人是有正当防卫的权利的。

二、防卫是否过当？

上文说过，曹操在当时的情境下，是可以正当防卫的，而且这种情况属于特殊防卫的情形，特殊防卫是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

所以未开上帝视角的孟德君可以杀掉磨刀的那个人也不用负刑事责任的（这里是暂且不将其作为假想防卫分析）。

但是，我们要注意的问题是，曹操“遂与宫拔剑直入，不问男女，皆杀之，一连杀死八口。”也就是说，除了磨刀的那个倒霉蛋之外，曹操还另外杀了七人。而即使站在曹操的角度来看，也这七人也不应该是防卫的对象。

正当防卫中的一个非常重要的要件是“只能针对侵害人本人实施”。曹操误以为磨刀之人要着手对其实施杀害，可以对这一个人实施防卫，但另外七人并不是非法侵害人。所以，这七人都不是正当防卫的对象。

更何况曹操与陈宫杀完人之后，在厨房见到一头捆起来的猪，此时曹操已经知道吕家人并非要杀他，是自己错怪好人。之后逃走路上遇到吕伯奢沽酒返家，仅仅是为了防止吕伯奢找麻烦就痛下杀手。

所以，关于防卫是否过当的问题，对于磨刀之人，曹操是有假想防卫的可能的，而且并未假想防卫过当。另外七人及吕伯奢，则明显是曹操在正当防卫之外实施的故意杀人行为了。

三、假想防卫的处理

要分析假想防卫的处理，首先要明确一个问题：从犯罪论的角度来看，不管是三阶层两阶层还是四要件，正当防卫都是符合犯罪构成要件或者符合构成要件该当性的行为，只是我们在评价正当防卫行为的违法性时不认为这个行为具有违法性，而不认为这种行为是犯罪。

假想防卫与正当防卫不同，正当防卫之所以能阻却违法性，是因为法律认可公民对于不法侵害具有防卫权，但如果不法侵害事实上不存在，只是防卫人的认识错误使得他认为自己有正当防卫的必要，那么这种行为当然不能阻却其行为的违法性，假想防卫是应当作为犯罪行为追究刑事责任的。

现在对于假想防卫，通说认为是按照过失犯罪追究刑事责任，甚至在特定场景下还有可能是作为意外事件处理，不追究刑事责任。

我们知道，正当防卫是符合故意犯罪的构成要件的，假想防卫又决定了该防卫行为不能阻却违法性，那么假想防卫不是应该按照故意犯罪进行处罚吗？

这里要分析一下犯罪故意的构成要素了。

之所以将假想防卫作为过失犯罪处理，是因为假想防卫人主观上不认为自己的行为会产生社会危害性，不具有犯罪故意中的实质性违法认识，因此不作为故意犯罪处理。而是认为行为人应当认识到自己的行为会产生社会危害性，因疏忽大意未认识到。主观方面属于过失。

什么情况下会做意外事件处理呢，就是处在当时的情境下，防卫人没有认识到不法侵害不存在的可能性。

比如如果一个警察在黑社会团伙里卧底。黑社会成员要求警察绑架某人，警察主观上是想要假装绑架，然后趁黑社会成员不备把人放走，此时虽然被害人实施防卫所针对的不法侵害并不实际存在，但由于被害人不可能认识到这一点，针对警察实施的防卫行为即使造成警察死亡也不能追究刑事责任，只能作为意外事件处理。，

回到本文中来，曹操对于磨刀人采取防卫是属于假想防卫的，此时由于曹操主观上认为自己在实施正当防卫，不能追究其故意杀人罪的刑事责任，只能以过失致人死亡追究刑事责任。

但对于另外七人，由于不少假想防卫中所针对的不法侵害人，不能作为防卫的对象，所以，别说是假想防卫，即使是真正的正当防卫，曹操对这七人的死亡也应该承担故意杀人的刑事责任。

吕伯奢的死亡也同样如此。更为恶劣的是，吕伯奢之死还是在曹操意识到自己错杀好人之后，为了防止被找麻烦而实施的，犯罪手段极其残忍、后果极其严重、目的极其卑劣。

所以，曹操在吕伯奢家中的行为应以过失致人死亡和故意杀人两个罪名并罚，死立执恐怕是跑不了的了。

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