几类典型毒品案件推定主观明知的科学运用作者：杨荣刚
毒品犯罪案件中，在缺乏主观要件或者说主观要件证据不足时，对主观故意的判断是毒品犯罪案件审理中的疑难问题之一，文章从实证的角度列举了容易形成客观归罪的几种典型情形进行分析，即因被告人持有或控制毒品而推定其构成毒品犯罪；因被告人在犯罪现场并与其他犯罪行为人有某种特殊身份关系，而推定其参与犯罪；因雇员为雇主提供了毒品犯罪的帮助行为，而推定其参与犯罪；因被告人与某种特定物品有一定联系而推定其构成犯罪；因被引诱后与犯罪行为人接触而被推定构成犯罪。并在最高法院的相关司法解释和会议纪要的基础上，提出了在毒品犯罪案件中对主观明知的判定方法。
对于一个人是否构成犯罪，按我国犯罪构成理论，要从主体、主观方面、客体、客观方面进行评价，这是刑法常识问题，没有人会提出异议。但在毒品犯罪案件中，往往由于过分强调毒品犯罪的特殊性，而忽视了按照犯罪构成一般理论对被告人的行为进行分析认定，在缺乏主观要件或者说主观要件证据不足的情况下，对被告人定罪时往往容易形成客观归罪。从惩治毒品犯罪的大背景和毒品犯罪案件主观证据难以收集来看，认定为犯罪也许是无奈之举，但对于确实无罪的被告人则丧失了获得无罪的机会，形成冤案，对于法院来说则形成错案，而毒品犯罪案件的入罪错案是最难发现的。更为严重的是会使司法人员养成凭主观推理办案的思维定势，而进一步发展为司法擅断。毒品犯罪案件客观归罪现象的存在，不仅严重损害被告人合法权利和法律本身，更对我国法治进程和法治精神的塑造构成了直接的威胁。毒品犯罪案件客观归罪的产生，其根本原因就在于主观要件难以查明时，法官对被告人主观明知的随意推定。因此笔者结合毒品案件本身的特点，就如何科学的进行主观明知推定进行分析，并以此为依据，对司法实践中经常遇到的几类容易形成客观归罪的典型现象谈谈自己的看法。
一、科学的主观明知推定是防止毒品案件客观归罪的方法论
毒品犯罪是直接故意犯罪，如果行为人主观上不明知行为的性质就不存在主观故意，当然也就不构成犯罪。除非法律有特别规定，主观故意是需要证据证明的。在司法实践中，被告人往往对查获毒品的客观事实不予否认，对自己所从事的事实行为（如行动的时间、地点、路线、对物品的交接、与其他犯罪行为人的接触等）也认可，但如果仅凭此就认定为犯罪，就是对犯罪构成理论的误读，就容易陷入客观归罪。在没有直接证据证明被告人主观故意时，只有两种选择，即要么无罪，要么由法官凭理性推断其主观故意。最高人民法院为了解决司法实践中遇到的这一问题，在司法解释Œ和会议纪要中对毒品犯罪被告人主观明知的判断列举了一些可以推定的情形Ž，提出了判定的方法，但都不是肯定性的司法认知，而是在一定条件下的合理判断。在司法实务中应充分理解和把握这些方法和条件，具体讲：一是应当根据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断；二是被告人不能作出合理解释；三是有证据证明确属被蒙骗。如果离开了这些方法和条件而简单适用、机械判断，不仅减轻了公诉机关的证明责任，同时降低了毒品犯罪案件的证明标准，与刑事诉讼中的“事实清楚，证据确实充分”也是相违背的。既然最高司法机关对毒品犯罪案件被告人主观明知的判断有了指导性意见，笔者在此基础上对判断毒品案件被告人主观明知的方法和条件谈谈自己看法。
（一）对毒品案件被告人主观明知“综合分析判断”的理解
所谓综合分析判断，一是需要对犯罪构成理论进行深入的理解和综合运用，特别是对犯罪构成要件、无罪推定、排除合理怀疑等犯罪构成理论的基础性知识要有全面把握；二是判断过程要具有高度的理性分析和严密的逻辑结构，不能凭空想象，也不能凭没有事实依据的所谓经验；三是应全面把握证据的确实充分，不能随意降低证明标准，对已有证据的真伪、能否形成证据锁链等要细心甄别和综合判断；四是对被告人的年龄、阅历、智力等自身因素和当时、当地身处的环境和社会环境进行考察。五是对被告人辩解（合理解释）的理由应全面分析，事实推定允许被告人反证或反驳'，而反驳成立与否是事实推定成立与否条件。几者不可偏废。离开了犯罪构成的基本理论去推定，就容易形成客观归罪；离开了严密的逻辑过程去推定，就会走向谬误；离开了对证据的全面审查分析，孤立运用，就会走向形而上学；离开了被告人在复杂社会环境中的角色和地位，就会陷入有罪推定，进而客观归罪。
（二）对被告人的合理解释进行审查的问题
被告人对其行为的说明和解释在刑事诉讼中称为被告人辩解，辩解是被告人的诉讼权利，同时也是刑事诉讼的证据之一，刑事诉讼法要求侦查机关收集证据时要客观全面，当然包括收集证明被告人无罪的证据。被告人的辩解（合理解释）既然是证据，就应该进行审查判断。第一，所谓合理解释，就是被告人对其所从事的行为是否符合一个正常人的正常行为方式所作的说明。因此，要判断被告人的行为是否是一个正常行为，就要从被告人从事这一行为的必要性、日常生产、生活习惯等方面去考察，不能先入为主。第二，在对正常行为方式判断的基础上，还要排除一些偶然因素，在现实社会中会有种种偶然情况的存在，所以要排除其他一切可能，剩下的才能推定为明知。第三，要结合侦查机关对被告人辩解的查证情况进行，如果经查证，被告人的辩解纯属虚构，可以推定为明知；如果经查证，不能肯定也不能否定，则不能推定为明知；如果侦查机关对被告人的辩解不去查证，那么就应认定被告人的辩解成立。
（三）对一些特殊行为主观明知的判定方法
1，可直接判定被告人明知的情形：一是从被告人体内查获毒品的；二是从被告人贴身衣物（内衣、内裤、胸罩等）内查获毒品的；三是被告人将毒品捆绑、固定在身体隐蔽部位的。因为这些情形没有被告人主动积极的配合，他人是无法做到的，按日常生活法则就可以判断被告人不明知的辩解是不成立的。
2，不能做出合理解释，才能推定行为人明知的情形：一是在被告人随身携带的拎包等小件物品中查获的；二是在被告人外衣袋内、外裤袋内、鞋子、帽子、头巾、围巾等衣物内查获的；三是被告人选择较为偏僻、艰险的道路、渡口，绕过其正常运行路线中的海关、边防检查站、公安机关设置的固定检查站、卡等，在其携带运输的物品中查获毒品的；四是经过海关、边防检查站、卡、公安执勤点等，要求其申报，而隐匿不申报或采用假报等蒙骗手段企图逃避查验，而在起携带的物品中查获毒品的；五是采用假冒、伪装等方法逃避邮检，而在邮寄包裹中查获毒品的；六是被告人遇执法人员检查时有抗拒检查、逃跑或将携带物品丢弃，而在其携带或丢弃的物品中查获毒品的。上述行为虽然可以初步认定被告人明知，但仍有其他可能性，因此，必须认真审查被告人辩解的合理性和其他可能性，不能轻易认定。此类情形下的被告人的辩解，如果能查证自然真相大白，要么“属被蒙骗”，要么证明其辩解是虚假的可以推定为明知，但实际上大都难以查证，对其“合理解释”的判断就成了疑案，按照疑罪从无的理念，自然应认定为没有主观故意。
3，对行为人的供述和辩解，经查证予以否定后才能推定为明知的情况：一是辩称所携带、运输、控制的物品是受他人委托，为他人携带、运输、控制的，在所携带、运输、控制的物品中查获毒品的；二是在被告人身边或跟随被告人运行而被告人认可是自己的物品中查获毒品的；三是在被告人家中、居住地、临时居住地、乘座公共交通工具的座位下、铺位中及卧具中查获毒品的；这些情况虽然与被告人关系密切，但被告人有可能不知情或者确实是他人藏放的。因此，必须根据被告的供述和辩解通过查证排除他人所为，才能认定被告人明知。
4，在司法实务中有的论者认为下列行为可推定为明知：一是在无人认领的包裹中提取到被告人指纹，而包裹内有毒品的；二是在隐藏毒品的地点附近守候、观望的；三是按照其他行为人要求到指定地点提取物品后交给他人，在所提取物品中有毒品的；四是受他人委托送人、送物或接人、接物而在所接送的人、物中查获毒品的；五是为他人运送货物时获取不等值高额报酬，而在运送的货物中查获毒品等；笔者认为上述行为均不能直接推定被告人明知，因为这些行为的可能性、或然性太大，必须有证据证明才能认定为明知。
二、毒品犯罪案件中几类典型客观归罪现象的归纳分析
毒品犯罪案件虽然有一定的特殊性，但对被告人主观故意的判定时，仍然不能离开犯罪构成理论去简单认定，也不能降低或者放弃证明标准去武断认定。由于对被告人主观明知的推定是风险较大思维过程，尽管最高司法机关有相关指导性意见，法官办理具体案件时既要全面理解，也要慎之又慎。笔者选取并归纳了司法实践中容易形成客观归罪的几类典型案件，望通过分析对正确运用主观明知推定，避免客观归罪有所裨益。
（一）因被告人持有或控制毒品而推定其构成毒品犯罪
毒品犯罪的充分预谋性、高度隐秘性等一系列特点，导致侦查机关取证困难，于是，侦查机关尽量采取现场查获毒品的方法侦破此类案件，即要么选择毒贩在进行毒品交易时破案，要么在公开查缉时从行为人身上或体内查获毒品，要么在行为人携带、运输、控制的物品中或者住所、居所中查获毒品。毒品的现场查获性，一方面使案件证据确凿，被告人难以抵赖；但另一方面也会因被告人客观上持有或控制毒品而容易导致客观归罪。常见的有以下几种情形：
1、被告人受他人委托来接人或接物，事实上也确实接到经过伪装的毒品或者持有毒品并打算交出毒品的人。如：因买卖、运输或其他原因，甲欲将毒品交给丙，甲与丙联系后，确定了交接毒品的时间、地点和方法。甲将毒品伪装后携带至交接地点，但丙未出面交接毒品，而指派乙前来接应。在甲与乙的交接过程中（有的是甲与乙刚一接触，有的是乙接到藏放有毒品的物品，有的是乙带领甲到另一地点的途中）将甲与乙抓获。丙一直未抓获。被告人乙供述，他是丙的朋友，丙叫他来接朋友带来的物品（有的供述来帮接物，有的供述来帮接人），他不知道甲与丙进行毒品交易。甲供述，他不认识乙，也未与乙商谈过任何毒品的事，除此之外再无其他证据证明被告人乙与毒品有联系。事实上被告人乙参与毒品犯罪或者没有参与毒品犯罪的可能性都是存在的，关键是是否有证据证明。认为乙构成犯罪的主要理由是：第一，乙客观上实施了接受毒品的行为并持有或控制毒品；第二，虽然乙自己不承认从事毒品犯罪，但通过其为丙接毒品这一行为，可以推定乙是丙的共犯。
2、被告人为他人运输或携带物品，途中从其运输或携带物品中查获毒品。如：被告人甲受他人委托将一辆车从甲地驶往乙地，在行驶途中从甲所驾驶车辆的隐蔽部位查获毒品。甲供述，他是受他人委托帮他人送车，他不知道车内装有毒品。有一部分证据可以证实甲确实是为他人驾车，但未能抓获委托人。类似情况还有，在为他人携带的物品中藏放有毒品，在为他人运输的货物中藏放有毒品。相关证据均能证实确实为他人携带物品或运输货物，被告人也能提供委托人的一些情况，但都未能抓获委托（或雇佣）人，而被告人辩称自己不知道所携带物品或运输的物品中藏有毒品。此时，被告人犯罪或者没有犯罪的可能性都是存在的。
3、在长途客车上查获经过伪装的毒品，但侦查机关未能查明毒品犯罪者。被告甲系一长途客车驾驶员，每天在固定的线路上运行，当他载客经过一固定公安边防检查站时，从其车上所载的纸箱中，查获毒品，甲供述这纸箱是乙托他带的（在笔者所在地，长途客车驾驶员帮他人捎带物品是经常出现的正常行为）。他不知道纸箱内装有何物，当时乙交代车到站后会有人来领取，侦查人员随车到站后，却无人来领取纸箱，于是将驾驶员抓获。侦查人员查找乙后得知，确有此人，但不知去向。类似情况，还有当侦查人员在客车内查获毒品后，无法判明是乘客的，将驾驶员抓获，驾驶员供述藏有毒品的物品不是他的，也不知道是谁放置在车上的，因旅客上车时他不在场，到发车时他来开车，乘客已经坐好。在此类案件中，对驾驶员的定罪也是一个争议较大的问题。
上述三类案件的共同特点是，有争议的被告人客观上都实施了与毒品有关的行为，被告人是否构成犯罪的关键是其主观上是否有犯罪故意，即明知是毒品而进行运输或帮助交接，如果有故意即构成犯罪，如果没有主观故意则不构成犯罪。对于被告人主观方面的认定，在很多案件中需要靠司法人员对被告人的行为进行认真考查后作出判断，即靠推定作出判断，关键是我们的推理应建立在什么样的基础上，才是可靠和科学的。对于上述有争议的被告人主观方面的推断，所建立的基础就是不可靠的，是建立在可能性或或然性的基础之上。即可能有犯罪故意，可能没有犯罪故意。在没有证据排除其可能没有犯罪故意的情况下，即推定他的主观方面有犯罪故意显然站不住脚。
（二）因被告人在犯罪现场并与其他犯罪行为人有某种特殊身份关系，而推定其参与犯罪
1、被告人甲（女）与乙系姘居关系，两人同住在某一宾馆的房间内，乙与丙联系购买毒品，当丙携毒品到甲与乙同租的房间内交易毒品时，侦查人员将甲、乙、丙三人抓获。被告甲供述：她不知道乙与丙进行毒品交易；乙供述：甲不知道其购买毒品；丙供述：他不知道甲，也未与甲进行过任何联系和往来。对于甲是否构成犯罪的问题争议较大。
2、被告人甲（女）与乙原系夫妻关系，两人离婚后均未再婚，仍断断续续有往来。乙与丙商谈好购买毒品，丙送毒品给乙时，因找不到乙，然后打电话问被告甲：乙在什么地方？甲将乙的电话号码和乙可能在的地方告知丙。后侦查机关将甲、乙、丙三人抓获。被告人甲供述：她不知乙和丙进行毒品交易，将乙的电话号码和地址告知给丙，纯属朋友帮忙。乙供述：甲不知道他与丙进行毒品交易；丙供述：他知道甲，但没有与甲商谈过任何关于毒品之事，甲是否构成犯罪的问题争议较大。
3、被告人甲与乙系父子关系，乙（父）与丙商谈好购买毒品后，约定了交易毒品的时间和地点，乙指派儿子甲到银行取钱后带到毒品交易地点交给乙。乙与丙先到毒品交易地点交接毒品，毒品交易过程中，甲也携钱找到乙。侦查机关将甲、乙、丙三人抓获。甲供述：其父叫他到银行取钱，但未告诉他用来购买毒品；乙供述：他叫甲去取钱，但未告知取钱来作何用；丙供述：他知道甲与乙系父子关系，但未与甲商谈过贩毒事宜，甲是否构成犯罪。
上述三类案件的共同特点是，有争议的被告人都没有直接掌控毒品，但他们都与其他犯罪行为人有着某种特殊的身份关系，有的还直接、间接地提供过一些毒品交易的帮助行为。这里涉及到两个问题。一是他们主观上是否明知，由于毒品犯罪行为人进行毒品犯罪时行为都比较诡秘，不会轻易向第三人透露毒品犯罪的情况，包括较为亲密的亲属。因此，有争议的被告人不明知的可能性是存在的，当然也不排除他们系其他毒品犯罪行为人的共犯，事情败露后，为不牵连更多的有利害关系的人，而相互包庇，虽然这两种可能性都存在，但要对他们进行定罪时，就必须有相关的证据证明其有犯罪行为。在没有证据证实的情况下，仅根据他们与其他行为人有特定身份关系，就推定他们明知而构成犯罪，似乎太牵强；二是对于没有帮助行为的被告人来说，比如前述第一类情况中的姘妇，即使知道其姘夫有毒品犯罪行为，第二类情况中知道前夫有毒品犯罪行为。因为她们既没有参与策划又没有直接从事毒品犯罪的帮助行为，也不能认定他们构成毒品犯罪，最多也就是知情不举。知情不举又何以构成毒品犯罪的共犯。
（三）因雇员为雇主提供了毒品犯罪的帮助行为，而推定其参与犯罪
被告人甲与乙系雇佣关系，甲是乙雇佣的驾驶员，乙与他人商谈好贩卖毒品事宜后，甲与乙一并驾车前往毒品交接地点，甲从毒贩手中接过装有毒品的纸箱放在车上，然后甲与乙驾车前往另一地点，在行驶途中，乙指使甲绕过一个固定的公安边防检查站，后被抓获。甲供述：他估计乙可能做违法生易，但不知道是贩运毒品，并且老板的事不便多问；乙供述：他没有向甲说过他从事毒品贩运的事，但甲可能会知道。类似此类的情况还有，雇员在老板的指使下“运输、交接、藏放经过伪装的毒品”等，雇员称自己不知情，仅是执行老板的旨意。这类案件的特点是毒贩（老板）已抓获归案，但老板不明确指认雇员，实际情况可能是相互之间心照不宣，从现有证据看雇主也确实未告知过雇员，一般情况下雇员也难以发现其所运输、交接、藏放的是毒品，对雇员行为是否构成犯罪的问题争议较大。
（四）被告人与某种特定物品有一定联系而推定其构成犯罪
被告人从甲地乘车前往乙地，途经边防检查站时，边防检查人员从乙座位下拿出一手提袋橘子，并询问被告人橘子是谁的，被告回答是自己的，后检查人员从袋中的橘子内查获毒品，被告人辩称，橘子是同车的另一熟人下车前送给他的，并说明此人的特征及此人已于某地下车，经查在某地确实有人下车，特征也相符。类似的情况还有：1，在车站、码头、机场等场所的被告人身旁的行李中查获毒品，被告人否认行李是自己的；2，在车、船中被告人的座位、卧具中查获毒品，被告人称不知情；3，被告人在藏放有毒品的附近张望、等候、徘徊等。此类情况下，首先应查证被告人与物品的关系；其次还要查证被告人是否明知内藏毒品。在两者都还不清的情况下就推定被告人构成犯罪，将其定性为客观归罪都还牵强。
（五）因被引诱后与犯罪行为人接触而被推定构成犯罪
侦查机关抓获毒品犯罪行为人后，行为人供述了其毒品犯罪的上线、下线或共犯，并配合侦查机关去抓捕或诱捕其他犯罪嫌疑人这是毒品犯罪侦查中较常使用的一种方法。侦查机关在已抓获的嫌疑人配合下抓捕到的是该案的真正上线、下线或共犯时，虽然被抓获的嫌疑人会提出种种理由进行辩解或推托，但因他们与配合侦查机关的行为人之间会有许多预谋、接洽、联系等各种证据，认定他们构成毒品犯罪，一般不会有较大的争议。但有另一种情况则应引起足够重视，即犯罪嫌疑人被抓获后，其上线或下线即中断与嫌疑人的联系，嫌疑人在不能配合侦查机关抓获其上线或下线嫌疑人时，为了立功或其他目的，于是将过去与之有一定关系的人说成是他们愿出售或购买毒品，侦查机关便指使其与这些人进行联系。一般会出现三种情况：一是经被抓捕的犯罪行为人与对方联系，提出愿出售给对方毒品，或者请对方帮助藏放毒品，或者帮助联系毒品买主，对方同意后前来交接毒品时被抓获；二是经被抓获的犯罪行为人与对方联系，提出自己要毒品，要求对方筹措毒品后送来，在交接毒品时将对方抓获；三是与对方联系但未讲明要进行毒品交易，但因他们均是毒品道上的人，可能会预感到要做什么事，当对方来与之接洽时将其抓获，或者当对方前来接洽时强行将毒品交给对方并将对方抓获。对因此而抓获的被告人的罪与非罪争议较大。对于因第三种情况而抓获的被告人，虽然他与引诱者之间可能会心知肚明，但毕竟双方并未明确表达犯意，也还没有实施犯罪行为，可以看作是一种栽赃行为，自然不能认定为有罪。对于因第一、二种情况而抓获的嫌疑人，则争议较大，认为有罪论者往往以行为人有犯意、有行为，而认为其构成犯罪，但没有认真分析犯意的形成原因及该行为是否属犯罪行为，是否具有可处罚性。为此，笔者认为无罪的主要理由如下：第一，被告人的犯意是配合者的引诱而产生的，而配合者的引诱行为又是在侦查机关的指使下进行的，说到底是侦查机关诱发的，如果将此行为定为犯罪，就意味着认可侦查机关可以制造犯罪；第二，应将侦查机关指使配合者与对方进行商谈、交易毒品的行为，看成是一种侦查措施。即通过与对方进行毒品交易的方式获取对方毒品犯罪的证据。而不是与对方进行真正的毒品交易。当剥离了因侦查措施而诱发出来的行为后，对方就没有毒品犯罪行为。（作者系保山市中级人民法院党组成员、副院长）
Œ最高人民法院、最高人民检察院、公安部（2007年12月8日）《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》。
最高人民法院（2008年9月）《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会（大连）纪要》。
Ž最高人民法院、最高人民检察院、公安部（2007年12月8日）《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定了七种情形。最高人民法院（2008年9月）《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会（大连）纪要》规定了九种情形。
司法认知是指法院直接确认特定事实的真实性，即无须证明就确认为存在。参见樊崇义主编《证据学》，中国人民公安大学出版社，2003年11月第2版第327页。
参见最高人民法院（2008年9月）《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会（大连）纪要》。
'参见樊崇义主编《证据学》，中国人民公安大学出版社，2003年11月第2版第326页。