【建纬观点】发行境外债券监管政策简析
作者介绍：
刘畅律师，上海市建纬律师事务所不动产金融部成员。毕业于武汉大学和上海交通大学，拥有法学硕士学位。在投融资、公司业务、房地产及建设工程全过程法律服务领域拥有多年经验。目前主要执业领域包括：投融资、公司业务、城市基础设施项目、建筑工程、房地产等领域的诉讼和非诉讼法律服务。
随着国家发展改革委于2015年9月14日发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）对中国境内企业海外发债的条件进行了松绑，境内企业对发行境外债券的热情水涨船高；同时，为了缓解国内资本流出的压力和稳定汇率，境内相关部门在境外发债政策方面也逐渐放宽，但境内企业仍然应视自身特点与境内特定的监管政策保持一致。本文拟从以下几个层面针对发行境外债券的监管政策予以梳理及评析：
一、国家发展改革委员会
发改委于2015年9月14日发布的《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资[2015]2044号）（以下简称“2044号文”）就境内企业发行境外债券的发行条件进行了大幅度的调整，将境内企业境外发行中长债（1年期以上）的发行条件由原先的审批制改为事前备案制，同时取消了中长期境外债的发行额度审批。
发改委就中长期境外债的事前备案制规定了“5+7”的备案流程，即企业向发改委申请备案，发改委在5个工作日内审批是否受理，若受理则在受理之日7个工作日内出具《企业发行外债备案登记证明》，企业凭借该备案登记证明方才能办理外债资金流出流入等有关手续。实质上发改委仍就企业发行一年期以上的境外债券拥有最终决定权。鉴于2044号文对一年期以下的外债仍放了一个口子，没有针对此做出要向发改委报批或报备的要求，因此从2016年开始，一年期内的境外债券发行量激增。
需格外注意的是，2044号文出台后，发改委针对该文的内容陆续出台了数个指导性意见，境内企业控制的境外企业或分支机构（境外SPV）直接在境外发行债券也被纳入须向发改委事前申请备案的范围。
二、中国人民银行
2016年5月中国人民银行发布《关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》（132号文），允许中资企业借外债，并在《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）中，进一步将可借用的“全口径跨境融资额度”扩大到2倍的净资产。
三、外汇管理局
国家外汇管理局于2016年发布关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知，通知中要求全面实施外债资金意愿结汇管理，企业可自行决定外债结汇时点，并在经营范围内用于境内的正常支出；同时大幅放宽了资本项目资金的使用条件，不再区分资本金及外债资金的使用，对资本项目收入的使用实施统一的负面清单管理模式。
国家外汇管理局于2017年1月发布的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）则突破了2014年《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）（“29号文”）明令禁止内保外贷业务项下的资金直接或间接调回境内使用的限制，明确允许境外债务人通过向境内进行放贷、股权投资等方式将内保外贷项下资金直接或间接调回境内使用，银行发生内保外贷担保履约的，相关结售汇纳入银行自身结售汇管理。在此之前，为了规避29号文的限制，实务中，对于境外子公司向境外银行申请贷款或境外发行债券的交易，境内母公司往往采取提供维好、流动性支持、股权收购承诺等非“担保”的增信方式，并通过贸易、投资等形式最终实现境外融资资金的回流。因此，在外管局3号文的支持下，内保外贷的发债形式也更为正规。
四、银监会
2017年3月10日，银监会下发《关于外资银行开展部分业务有关事项的通知》（银监办发【2017】12号），该通知的第4条指出，“外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行可以依法合规与母行集团开展境内外业务协作，发挥全球服务优势，为客户在境外发债、上市、并购、融资等活动提供综合金融服务。该通知突破了在此之前外资银行不能开展境内外协作的规定，进一步鼓励企业在境外展开融资。
可以看出，无论是从以上哪一个部门的角度出发，均是在试图简化境内企业发行境外债券的流程、鼓励企业及金融机构在境外发行债券，以实现资本扩流入。但在享受政策利好的环境下，仍然有两个类型的企业需时刻关注其他相关政策在其发外债时的影响：
1. 房地产企业
2016年10月以来，发改委、证监会、银监会、人民银行纷纷收紧境内房地产企业的融资途径。上交所和深交所均收紧房地产企业发债，发改委则在2016年11月11日发布的《关于企业债券审核落实房地产调控政策的意见》中明确强调：“商业性的房地产项目的企业债融资将进行一刀切的禁止”，即企业债不得投向商业地产。银监会也不断下发文件就房企融资渠道进行控制，要求落实“穿透”原则，原先普遍的通过资管计划等方式进行融资的模式已基本不可行。
基于此，房地产企业选择发行境外债券成为了房地产企业融资的重要途径之一，，根据目前发改委官网公示信息可知，远洋地产、雅居乐集团、新城控股、碧桂园和龙湖地产等均已获得通过了发改委境外发债的备案。因此，发改委虽然也在严控房地产企业发行境外债券，审批程序放缓，但并未完全堵上房地产企业境外发债的口子，选择发行境外债券或称为房产企业融资的重要途径。
2. 城投融资平台
近年来，城投融资平台公司的对外融资成为国务院、财政部、银监会等各部门的重点监管对象。2014年出台的《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发【2014】43号）明确要求剥离融资平台公司政府融资职能，2017年5月3日，财政部、发改委、司法部、人民银行、银监会、证监会六部委联合发布了财预〔2017〕50号《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》，则要求进一步健全信息披露机制，融资平台公司在境内外举债融资时，应当向债权人主动书面声明不承担政府融资职能，并明确自2015年1月1日起其新增债务依法不属于地方政府债务。
2010年6月，国务院发布《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发[2010]19号），一定程度明确了城投融资平台的定义：“由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体”。因此，从政策层面上出发，无论是否被列入银监会或人民银行的地方政府融资平台名单，地方城投企业只要从实质上符合前述定义，仍应被视为城投融资平台。
因此，各城投融资平台在发行境外债券时仍受境内前述一系列监管政策的监管，尽管国家目前的导向是鼓励企业发行境外债券，并为之积极创造了良好的融资环境，但各城投融资平台仍应切实遵守境内监管政策的精神，切实防范其所发行的境外债券被认定为变相地为地方政府举债。
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