【建纬观点】建筑行业如何应对新冠疫情所产生的疫情防护费问题
高级律师，上海市建纬律师事务所副主任，上海市建纬（北京）律师事务所主任，中华全国律师协会建房委秘书长暨建设工程论坛副主任,住建部市场监管司法律顾问。毕业于哈尔滨建筑工程学院工民建专业、南京大学经济法专业、河海大学工程管理专业并获得工程学士、法律硕士、工程管理硕士学位。同时拥有土建高级工程师、国家土建一级建造师、造价工程师、项目分析师、IPMP国际工程高级（B）项目经理资格。
为防控新型冠状病毒感染的肺炎疫情，阻断疫情传播，除政府承担防疫责任外，企业、用人单位作为疫情防控责任主体，在疫情影响期间也需提供相应的卫生用品、设施设备，开展环境卫生整治和重点场所消毒，落实疫情防控和服务保障措施。因此在新冠疫情影响期间，施工单位在履行建设工程施工合同的同时也应承担相应的疫情防护责任，由此便会产生疫情防护费的支出由谁承担的问题。
分析疫情防护费的性质，是落实疫情防护措施涉及疫情防护费的支出和承担问题的关键，疫情防护费的性质是指通过分析疫情防护费的内容，以确定疫情防护费应列入工程造价中的费用类型。
（一）疫情防护费属于措施项目费
以工程造价形成进行划分，根据《住房城乡建设部、财政部关于印发<建筑安装工程费用项目组成>的通知》（建标〔2013〕44号）的规定，工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。其中：（1）分部分项工程费是指各专业工程的分部分项工程应予列支的各项费用；（2）措施项目费是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的费用；（3）其他项目费是指工程项目涉及的暂列金额、计日工和总承包服务费等；（4）规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用；（5）税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的增值税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。
疫情防护费，是指施工单位在履行建设工程施工合同过程中，作为疫情防控责任主体，落实疫情防控和服务保障措施所产生的相应费用。以《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（沪建办综〔2020〕3号）规定为参照，疫情影响期间施工单位可能发生的疫情防护费包括必要管理人员在岗、施工现场和办公生活区域消毒、疫情防护宣传教育、疫情防护物资购置储备等相关费用。疫情防护的主要目的是保障人员健康，确保工程项目施工顺利进行，因此疫情防护费不属于分部分项工程应予列支的费用，也不属于规费和税金，综合考虑工程造价各组成部分的范围以及疫情防护费所涵盖的内容，本文认为疫情防护费应列入工程造价中的措施项目费。
（二）疫情防护费不属于安全文明施工费
根据《建筑安装工程费用项目组成（按造价形成划分）》的规定，措施项目费一般包括安全文明施工费（含环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费、工地扬尘污染防治费）、夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护费、工程定位复测费、特殊地区施工增加费、大型机械设备进出场及安拆费、脚手架工程费等，最终以工程项目实际情况为准。除安全文明施工费作为不可竞争性费用，按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计取外，其他类型措施项目费均可根据工程项目实际情况由建设单位和施工单位自主确定。
虽然建设部(已撤销) 《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办〔2005〕89号）规定的安全防护、文明施工措施费用（即安全文明施工费）已包括确保施工现场满足环境与卫生标准的费用，但根据《建设工程施工现场环境与卫生标准》（JGJ 146-2013）第5.2节（卫生防疫）的内容可知，建设工程施工行业领域关于施工现场的卫生防疫要求并不包括应对非典型肺炎、新型冠状病毒感染的肺炎等突发传染病疫情所必须设置的管理设施和管理措施，因此本文认为，疫情防护费并不包含在安全文明施工费中，其不属于安全文明施工费，而属于根据工程项目实际情况确定的其他类型的措施项目费。
作为非安全文明施工费的其他类型措施项目费，确定疫情防护费的责任承担主体，需进一步分析导致疫情防护费发生的新型冠状病毒感染的肺炎疫情的性质及对施工单位履行建设工程施工合同的影响。
根据《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告》（2020年第1号）规定，新型冠状病毒感染的肺炎已纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，因此新型冠状病毒感染的肺炎疫情属于重大突发公共卫生事件，属于建设单位和施工单位均无法预见、不可避免、不能克服的客观情况，参照《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》第三条的规定，因疫情防控导致的建设工期延误，属于合同约定中的不可抗力情形。综上，本文认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条和《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，应认定新型冠状病毒感染的肺炎疫情属于法律上规定的不可抗力事件。
在认定新型冠状病毒感染的肺炎疫情属于不可抗力事件的基础上，疫情防护费作为应对不可抗力事件支出的费用，除建设工程施工合同另有约定外，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11.1条和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条确定的因不可抗力事件导致的费用分担原则来确定疫情防护费的责任承担主体。
根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11.1条的规定：“因不可抗力事件导致的费用，发、承包双方应按以下原则分别承担并调整工程价款。1.工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；2.发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4.停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；5.工程所需清理、修复费用，由发包人承担；”
根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条的规定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，建设单位和施工单位一般按照下列原则承担：（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由建设单位承担；（2）施工单位施工设备的损坏由施工单位承担；（3）建设单位和施工单位承担各自人员伤亡和财产的损失；（4）因不可抗力影响施工单位履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致施工单位停工的费用损失由建设单位和施工单位合理分担，停工期间必须支付的工人工资由建设单位承担；（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，建设单位要求赶工的，由此增加的赶工费用由建设单位承担；（6）施工单位在停工期间按照建设单位要求照管、清理和修复工程的费用由建设单位承担。”
对比疫情防护费包括的内容可知，必要管理人员在岗的费用与《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.11.1条第（4）项的规定较为近似，即“停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；”而必要管理人员在岗是否属第（4）项规定的情形，关键在于是否为发包人要求。结合《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》的规定来看，其第三条第（一）项明确“建设单位是项目部落实防控措施的首要责任主体，全面做好施工项目疫情防控的组织工作。”据此，本文认为，必要管理人员的在岗应为发包人的要求，其费用可以适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）规定的费用分担原则，由发包人承担。
而针对施工现场和办公生活区域消毒、疫情防护宣传教育、疫情防护物资购置储备等其他疫情防护费用，并未在上述两份现行文件中找到直接适用的费用分担原则。但由于本次疫情的发展情况与2003年的“非典”较为相似，据此，本文认为，可参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）[1]的规定，即“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”，同时考虑到疫情防护的主要目的是防止疫情扩大，保障建设单位和施工单位的人员健康，因此，可以参考“建设单位和施工单位承担各自人员伤亡和财产的损失”的原则，确定由建设单位和施工单位合理分担疫情防护费，即疫情防护费的责任承担主体为建设单位和施工单位，具体需结合项目实际情况由双方合理分担。但应予注意的是，建设单位和施工单位合理分担疫情防护费的前提是施工单位履行建设工程施工合同不存在迟延履行情况，若因迟延履行导致支出或增加疫情防护费的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，施工单位不得要求建设单位分担相应的疫情防护费，反之亦然。
疫情防护费作为措施项目费，是新型冠状病毒感染的肺炎疫情引发的不可预见费用，增加的疫情防护费应按照建设工程施工合同确定的价款调整、索赔程序在建设单位和施工单位之间合理分担。
疫情防护属于工程措施项目的一种，涉及建设工程施工合同项下措施项目方案的调整。参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第9.3.2条的规定，因疫情防护涉及的措施项目发生变化时，施工单位提出调整措施项目费的，应当事先将计划实施的措施项目方案提交建设单位确认，详细说明与原有措施方案相比的变化情况，经建设单位和施工单位双方确认后执行。若疫情防护费属于采用单价计算的措施项目费，应按照实际发生变化的措施项目，按照建设工程施工合同的约定确定单价。若疫情防护费属于按总价（或系数）计算的措施项目费，按照实际发生变化的措施项目，按照建设工程施工合同的约定确定总价。
因疫情防护属于不可抗力事件引发的应对措施，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，发生不可抗力事件后施工单位应当及时通知建设单位，具体通知的方式，可参照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.2条规定，即以书面形式通知建设单位和监理单位说明不可抗力和履行合同受阻碍的详细情况，并提供必要的证明，同时因疫情属于持续发生的不可抗力事件，因此施工单位应及时向建设单位和监理单位提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料，避免逾期失权。当然，如果受复工政策或交通管制等因素影响无法及时当面向发包人送达索赔通知的，可采取EMS邮寄方式送达相关函件或报告，同时注意留存寄送凭证。
针对疫情防护措施涉及的疫情防护费，在确定疫情防护费数额或计算方式后，疫情防护支出的费用应由建设单位和施工单位合理分担，涉及建设单位应承担的疫情防护费，施工单位可以向建设单位进行索赔，除建设工程施工合同另有约定外，施工单位针对疫情防护费的索赔可参考照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1条规定的程序处理，即施工单位自知道或应当知道疫情防护费用发生后的28天内，向监理单位递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，并在发出索赔意向通知书后28天内，向监理单位正式递交索赔报告，索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额，并附必要的记录和证明材料。因疫情具有持续影响，施工单位应按照合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录。在疫情影响结束后28天内，向监理单位递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额，并附必要的记录和证明材料。
如上所述，第一次提交的索赔意向通知书无需附带证明材料，只需说明发生索赔事件的事由即可，但正式索赔通知书或连续索赔事件发生后的最终索赔通知书中，均需要附上必要的记录和证明材料。据此，施工单位应当根据各自项目的合同签订，项目实施情况情况，及时进行相关证明材料的固定工作。
建议可固定的证明材料包括但不限于：（1）证明此次疫情为不可抗力事件的材料，如：国家卫生健康委员的1号公告、世界卫生组织认定此次疫情为突发公共卫生事件的新闻、项目所在地建设主管部门发布的防控通知等，现将已发布通知的施工重点城市及其通知文件名称列举如下：（北京市：《北京市住房和城乡建设委员会关于印发<施工现场新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作管理规定>的通知》（京建发〔2020〕14号）、上海市：《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强建筑工地疫情防控措施的通知》（沪建办综〔2020〕3号）、南京市：《关于做好全市建筑工地新冠肺炎疫情防控工作的通知》（宁建质字〔2020〕46号）、杭州市：《关于加强杭州市建筑施工领域新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（杭建工发〔2020〕33 号）等）；（2）证明工期延误的材料，如：发包方/监理方的停工指令/停工通知、复工指令/开工通知、往来函件及邮寄底单、施工日志、会议纪要（若由于疫情原因导致会议只能通过视频方式进行，注意保留视频完整记录及电子签名）；（3）证明实际损失的材料，如按照发包人要求留守的必要管理人员及保卫人员的签到表、工资发放清单，口罩、测温计、消毒液等疾病控制用品的购买凭证等。上述证明材料均应保存原件。
疫情来势凶猛，但举国抗疫，必将胜利，没有一个冬天不会过去，没有一个春天不会到来。建设单位与施工单位在此时更应当团结一心，共克时艰，合力降低疫情对工程施工带来的影响，待复工条件具备之时，全力有序推进项目建设，为全面建成小康社会助力。
[1] 《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）因“社会形势发生变化，不再适用”的理由已被废止。
精彩回顾
◎【建纬观点】关于新冠病毒疫情事件的不可抗力通知格式（中英对照）