与国际工程的情缘及对国际工程项目失败之见解【中】

二、国际因素的原因

虽然影响我国承包商的国际工程项目失败的国际因素也很多，也很重要，但我始终坚持认为，国际因素的原因只是外因，而国内因素的原因才是内因。所以，如果我国承包商能够很好地去理解与解决上文所述的国内因素的原因，我相信，其最大程度地规避和/或化解国际因素的原因所带来的风险，实非难事。

在众多国际因素的原因中，有的并不一定是与国际工程项目直接相关联的，并且往往不是我国承包商通过企业自身能力就能够改变的，我将其归类为宏观上的国际因素的原因；而有的则是与国际工程项目直接相关联的，并且往往是我国承包商通过企业自身能力就能够改变的，我将其归类为微观上的国际因素的原因。

    （一）宏观上的国际因素的原因

1.政治因素的原因

政治因素的原因，不仅包括因国际工程项目所在国的政治环境所带来的风险，例如，项目所在国发生战争、内乱、政权交替、国有化征收（因为政局或经济变化的需要，项目所在国的政府颁布国有化或没收与征用政策，并且不代替原工程项目的业主履行合同义务）、汇兑限制、政府违约（如政府项目的财力枯竭时，政府方拒付债务）、延迟支付、政府干预竞争（如某些国家，利用政府间的合作等干预国际承包工程的招标投标工作，诱导甚至是胁迫项目所在国政府不得将某项目授予我国工程企业）等等；

目前，我国承包商从事国际工程项目承包主要集中于非洲、中东、东南亚、中亚与南美洲等发展中国家，而这些国家中的相当部分国家的政局并不是很稳定，腐败、内乱甚至是恐怖活动等都有可能会发生，随时都有可能会给我国承包商的国际工程项目带来巨大风险。而在以往的国际工程项目中，因为政治因素的原因造成我国承包商的国际工程项目遭受重大损失，并不少见。

可以说，政治因素所带来的风险，是我国承包商的国际工程项目所可能遇到的所有风险中最难于改变或抵抗的风险，所以，在对国际工程项目的可行性评估以及投标报价时，我国承包商务必要考虑到该风险因素，并在履约的过程中尽可能前提安排好因为政治因素所可能带来的风险的预防与补救措施。

2.经济因素的原因

我国承包商在海外实施国际工程项目面临的经济因素比较多，主要有项目所在国的汇率变化、税务、通货膨胀、市场发展程度等。

汇率变化，是比较常见的可能会造成国际工程项目发生亏损的主要原因之一。由于我国承包商从事国际工程项目承包主要集中于非洲、中东、东南亚、中亚与南美洲等发展中国家，所以，往往要承受这些发展中国家的货币偏“软”以及人民币可能升值所带来的汇率变化风险。如果我国承包商与业主约定了不合理的合同结算货币或结算安排，以及履约过程中发生严重延误或产生纠纷，则汇率变化就有可能会给我国承包商的国际工程项目造成重大亏损。

税务，尤其是因为国际工程项目所在国的税务相关的法律变化，非常容易给我国承包商带来巨大风险或引起纠纷，是比较常见的可能会造成国际工程项目发生亏损的主要原因之一。在国际工程项目实务操作中，比较常见的因为税务所带来的风险是国际工程项目中的EPC项目，常因为税务的原因而采取拆分EPC合同的操作模式，但拆分后的EPC合同是否还是“EPC合同”，则需要打上一个大大的问号，尤其是因为不同国家的税务制度不同，并且存在税务与法律之间的跨界因素，所以在法律风险评估与判断上是非常困难的，存在诸多不确定性因素。

通化膨胀，往往会导致国际工程项目所需采购的材料价格上涨，工程造价提高，项目成本难于控制的情况，所以，对我国承包商的国际工程项目团队的市场调研能力与采购计划安排能力有比较高的要求。但由于当地语言能力等因素的原因，我国承包商的国际工程项目团队往往无法准确和/或及时了解并掌握所需的相关的市场信息，从而发生误判的风险非常的高。即使我国承包商中的一些国际工程项目团队很专业，经验很丰富，在合同文本中明确约定了相应的调价机制，但还是很难完全规避因为通化膨胀所带来的巨大风险。

经济发展程度，对国际工程项目所在地的宗教文化、环境保护、法律资源、人才资源、分包商资源、供应商资源等均有比较大的影响，是我国承包商在国际工程项目投标报价以及实施国际工程项目时需要重点考虑的因素。但是，从目前已知的我国承包商的国际工程项目实践中，该因素往往被忽视，比如我国承包商到澳洲或欧洲实施国际工程项目时，就很容易忽视环境保护的基本要求，等等。我认为，在很多方面，经济发展程度的因素所带来的影响是相对的，比如，若当地经济比较发达，则意味着业主可利用的法律资源就有可能会比较专业，就会对我国承包商的国际工程项目是否已严格地按照合同的约定完全履约，带来非常不利的影响；反之，若我国承包商能够很好地利用当地的专业的法律资源，则就有可能化解或解决很多潜在的国际工程项目的风险。但非常遗憾的是，我国承包商无论是在国内的工程项目还是在海外的国际工程项目的项目管理与合同履约的过程中，由于项目薄利以及普遍不重视法律风险防范等原因，并不是很愿意聘请专业的法律服务团队协助国际工程项目管理与合同履约，或即使聘请了专门的法律服务团队，但因其介入程度往往不高或其意见往往难于受到重视并被接受，所以，我国承包商的国际工程项目一旦发生纠纷并进入仲裁或诉讼程序，往往会面临比较大的败诉风险。所以，我一直认为，波兰高速公路项目的国际工程项目管理团队在处理该项目的争议解决的决策上或许存在非常不当之处，但该项目所存在的国际工程项目投标问题、项目管理问题、合同履约问题，等等，并不是特例，所以，不应五十步笑百步。

3．文化、文物及环境保护的原因

      如上述，文化（宗教）、文物及环境保护往往是我们中国人很容易忽视的风险因素。有时，甚至会想得理所当然，认为并不是什么大的风险。

我认为，这里的“文化”，不仅是指宗教文化，还应包括工作（或加班）文化，而且在有些国际工程项目中可能会存在两个层面，一是项目所在地的宗教文化与工作文化，二是我国承包商所招聘的参与项目实施的承包商人员的宗教文化与工作文化。国内通常所熟悉的是中东地区的阿拉伯国家的斋月、礼拜以及反以色列等宗教文化，以及印巴工人往往都不是很愿意加班的工作文化，如果我国承包商的国际工程项目团队在编制施工组织设计和/或施工计划时没有充分考虑到这些文化因素，在国际工程项目管理与合同履约的过程中就有可能会发生比较严重的工期延误的情况。而我所了解到的我国承包商的中东地区的一些国际工程项目，均发生了比较严重的工期延误的不利情况。

关于文物及环境保护因素的风险，则往往会发生在经济比较发达的国家或地区，而上文所提到的波兰高速公路项目与澳洲铁矿石项目，就是比较典型的惨痛教训。所以，我国承包商若到经济比较发达的国家或地区从事国际工程项目承包，应特别重视当地法律和合同约定上对文物及环境保护方面的要求。

   （二）微观上的国际因素的原因

1.当地公司的设立与管理因素

是否需要在国际工程项目所在地设立公司，以及究竟是设立子公司或分公司，因企业或项目而异。在此，我主要想强调以下几点因素所可能会给我国承包商带来的巨大风险：

第一，当地项目实施实体的设立，因为往往需要满足当地法律的基本要求，比如，需要满足外资企业设立的基本条件和/或在当地从事工程承包的许可要求等，所以在国际工程项目实施所需要满足的条件的办理期限上，往往存在非常大的不确定性因素。如果我国承包商在与业主签订合同时没有认真地充分地考虑到这一风险因素以及采取相应的化解措施，则极有可能会给我国承包商的国际工程项目带来潜在的合同无效和/或严重的工期延误的风险；

第二，如果采取的是分公司模式，则应重视因为该分公司可能的管理不善或国际工程项目实施失败所可能给国内总公司带来的连带责任风险。具体而言，就是我国承包商应特别需要注意，对需提交给当地政府或业主的相关担保性文件的盖章与出具，尤其是在这些担保性文件仅为当地语言的情况下。在这里，我需要特别强调的是，我国承包商对国际工程项目的实施实体的控制与管理是存在非常大的难度的，如果对国际工程项目的实施实体或项目的负责人选择不当，那么将来可能会给我国承包商带来的经济损失将难于想象。而事实上，目前所发生并为外界所知的我国承包商的国际工程项目惨败的案例中，或多或少都能够看到该因素的原因；

第三，国内总部对国际工程实施实体或项目的管理模式和方法，往往是直接影响我国承包商的国际工程项目成败的最主要原因之一。

2.当地专业人才因素

专业人才因素，可谓是严重影响我国承包商的国际工程项目的方方面面，并从根本上限制了我国承包商的国际工程项目的竞争能力，可以说是根本性的原因。而我所指的当地专业人才因素，不仅仅是指中方项目管理团队成员的专业能力，更是指国际工程项目所在地的我国承包商能够招聘得到的人才的专业能力，这涉及到整个国际工程项目的方方面面，比如，英语和当地语言翻译、PM、QS、商务、合约、技术、工程、安全等等，尤其是关键岗位上的人才的专业能力，实让人堪忧与经常感到无奈。仅就严格按照合同约定履约而言，往往是在整个国际工程项目中，都难于找到一位能够准确地理解FIDIC合同并按FIDIC合同的约定履约的国际工程项目管理人才，所以，我国承包商的国际工程项目中所存在的所谓的投标报价的风险、工期风险、质量风险、索赔风险、保函风险、项目融资风险、争议解决风险，等等，就很难从根源上进行避免或得到解决。

关于以上人才的问题，我无论是在自己从事的国际工程项目中，还是在自己曾经或正在办理的国际工程项目纠纷中，均深有感触！ 但是，关于这个问题的解决，至少是在一定程度上的解决，我认为，并不是特别的困难。比如，目前我国承包商的国际工程项目管理团队严重缺乏应有的国际工程项目管理与履约的专业培训，或虽有接受过一些国际工程项目方面的培训，但因培训的内容严重缺乏针对性与实务性，并不能有效地帮助我国承包商的国际工程项目管理团队准确地理解与解决国际工程项目实施中可能存在的实际问题。关于国际工程项目专业培训，详见下文我个人建议部分的内容。

在这里，我需要特别提示我国承包商，在当地花费高价聘请的外籍管理人才，或许其在当地口语语言与当地工程实务经验上有一定优势，但是，并不一定就比从我国国内项目中出去的中方优秀管理人才水平高多少，有的甚至是更加难于胜任其工作。所以，我国承包商千万不能一味地迷信外籍管理人才，而轻视了中方管理人才的培养与使用，我国承包商在国际工程项目中务必要重视并处理好中方管理团队与外籍管理团队之间的主次与分作合作，否则很容易会造成国际工程项目管理上的严重混乱与矛盾。

另外，我发现有一个比较有趣的现象，就是国内项目培养出来的人才，除了对自身公司的内部管理体系更加熟悉外，其工程理论基础与项目实务经验也往往比在国外项目野蛮成长的“人才”更加扎实。由于我对工程实务的了解远不比我对工程法律实务的了解，所以我不便于下结论，但我认为，虽然我国承包商的项目管理水平与培养人才的水平或许还达不到欧美发达国家的先进承包商的水平，但比之于中东、东南亚、非洲等地区的不少项目，我国优秀央企的国内项目的管理体系实际上并不算差的了，只是在走出国门后，需要处理好如何调整以适应国际工程项目的特殊性的问题。

最后，我认为所谓的“人才”，应该是建立在拥有良好的职业道德的基础上的，如果没有基本的职业道德，则其可能会给我国承包商的国际工程项目带来的风险，有时是无法估计的，尤其是这种情况发生在千里甚至是万里之外的国际工程项目中并发生在关键岗位上，所以，希望能够引起我国承包商的足够重视，在国际工程项目中能够真正地重视，并培养、重用与挽留专业与职业道德都够硬的的国际工程项目人才。

3.当地分包商资源的因素

当地分包商资源，是潜在的可能会严重影响我国承包商的国际工程项目成败的主要原因之一。在国内的工程项目中，虽然优质的分包商合作资源也很重要，但往往还不至于影响到项目成败的程度，并且我国大型央企国企还手中握有封杀大权，所以，在通常情况下，国内的分包商并不敢轻易地提起诉讼或仲裁，所以严重拖欠工程款在国内成为普遍现象。但是，在国际工程项目中，我国承包商往往是作为外来者，很难在当地快速地建立起自身的成熟的分包商合作资源库，所以，我国承包商的国际工程项目管理团队在询价、议标或招标的过程中，往往存在比较大的盲目性，加上语言上的巨大的沟通障碍，这种盲目性可能会更加的严重。一方面，往往会造成我国承包商无法找到优质的分包商进行合作，而另一方面，当地的分包商也不可能像国内的分包商一样，容忍我国承包商长期拖欠工程款等。

此外，由于我国承包商往往没有能力控制与管理当地的优质分包商，尤其是来自有欧美背景的分包商，其管理与索赔能力往往都远强于我国承包商，所以，我国承包商的国际工程项目管理团队在选择分包商时，可能会更加青睐于来自有华人背景的分包商，但是，由于这些有华人背景的分包商的注册资金都往往不高甚至只是皮包公司，一旦双方合作失败，我国承包商的合法权益很难得到保障。

4.当地供应商资源的因素

同上述分包商资源因素的分析，当地供应商的资源，亦是潜在的可能会严重影响我国承包商的国际工程项目成败的主要原因之一。

5.当地劳动力资源的因素

对于已在当地扎根了多年的我国承包商，当地劳动力资源的因素可能不会带来严重的风险。但是，对于刚到当地从事国际工程项目承包的我国的一些承包商而言，则往往会造成巨大的风险，尤其是体现在工期风险上。

6.当地项目履约因素

在我看来，我国大多数的承包商无论是在国内的工程项目中还是在海外的国际工程项目中，都往往难于做到基本的合同履约的要求。但是，由于上文所论述的我国相关工程立法情况与我国司法实践明显倾向保护实体权益以及必须保护农民工权益的诸多原因，在国内的工程项目中，即使我国承包商不与业主签订合同或合同无效，只要确保工程质量“合格”这一基本要求，就能安枕无忧，除非是愚蠢至极，比如在质量还未验收合格的情况下就主动起诉业主等。

而在国际工程项目中，如未能严格按照合同的约定履约，并且是约定了国际仲裁或当地国诉讼的情况下，一旦发生纠纷并进入争议程序，平时看似不起眼的合同约定，均有可能会给我国承包商带来致命的败诉风险。

言至此，我不得不谈一谈被我国工程界普遍誉为国际工程圣经的FIDIC合同条件。在我国国内，FIDIC合同条件不仅被有些学者或律师誉为国际工程圣经，更为甚者，称之为国际工程的行业惯例，但是，我认为，FIDIC合同条件不仅达不到国际工程圣经的程度，更不可能构成国际工程的行业惯例；而且，相较而言，FIDIC合同条件并不像国内工程行业主管部门牵头制定的各类工程示范合同文本那样代表承包商的利益，也不像同样是国际工程合同文本的ICE合同，FIDIC合同条件真正代表的是业主方的利益，即对承包商不是很有利，这点是我国从事国际工程业务的工作人员往往意识不到的。所以，某种程度上，当我国承包商选择FIDIC合同条件（尤其是FIDIC1999银皮书）并将其作为与业主谈判的合同文本时起，我国承包商在合同履约上就已陷入了被动的局面。

关于当地项目履约因素中所存在的投标报价风险、工期风险、质量风险、索赔风险、保险风险等风险，我认为我国承包商只有有效地解决了上述的人才因素的问题，才有可能会有效地解决或防控这些风险。

最后，我想特别强调一下保函的风险，尤其是保函的办理期限的风险。因为这一风险非常容易被没有经验的我国承包商所完全忽视，而由此造成的后果往往是非常严重的。关于保函办理的约定，往往会被业主约定为重大违约或付款甚至是合同生效的条件，在已知的国际工程项目实务中，就有我国承包商因为无法及时办理出保函而被业主没收巨额保证金的情况。根据我所经历的国际工程项目，以及我所了解到的初到海外或当地从事国际工程承包的兄弟企业的国际工程项目的保函办理的情况，大多都不是很顺利，尤其是需要国内银行提供反担保的情形或保函需要开具给业主以外的第三方的情况下，办理的难度、期限以及因此产生的风险都存在非常大的不确定性。如果我国承包商事先没有充分了解或重视该风险，就有可能会发生重大惨剧。

7.当地咨询机构资源因素

当地咨询机构资源并不仅包括了法律咨询机构的资源，其还包括了对商务、技术、工程等方面的咨询机构资源，实际上涉及的面是比较广的。在本文中，我主要想谈一谈法律服务机构的资源。

法律咨询机构的资源，往往与国际工程项目所在地的经济发展程度是离不开的，而且其可选择性与专业性，也会深受国际工程项目所在地的经济发展程度的影响。以国内为例，上海与北京的工程法律咨询机构的数量与专业明显比全国其他城市或地区更具有优势，即法律咨询机构的资源深受经济发展的影响与制约。

目前，我国承包商从事国际工程项目承包主要集中于非洲、中东、东南亚、中亚与南美洲等发展中国家，而这些发展中国家的法律服务水平，尤其是工程法律服务水平，是否达到基本的“合格”水平，我本人是要给其打上一个大大的“问号”的，而一旦达不到基本的“合格”水平，又约定了国际仲裁，一旦进入国际仲裁程序，其法律服务质量很容易受到严重的挑战。

而从作为当事者的我国承包商的角度，由于大多数国际工程项目薄利以及我国企业并未完全建立起法律咨询文化等原因，我国承包商相当多的国际工程项目实际上从投标开始前就一直处于法律上的完全或部分“裸奔”的状态，而一旦将来发生纠纷并诉诸法院或仲裁，无论是在相关的合同约定上，还是在具体的合同履约上，基本上都往往会处于极其不利的局面，如波兰高速公路项目就是一个比较典型的案例。

而即使我国承包商中有些企业或国际工程项目管理团队的负责人意识到法律风险防控的重要性，但由于国际工程项目所涉及的法律关系的极其复杂性，导致相当多的国家或地区的整体法律服务水平还未发展到可以提供相对专业的工程法律服务的程度，所以市场上能够提供相对专业的国际工程法律服务的咨询机构资源往往并不是很多，而我国承包商并不一定有能力或运气找到相应的专业的国际工程法律服务团队。实际上，那怕是放在我国国内的法律服务市场，虽然我国已经经历了40多年的改革开放以及房地产与基础设施20多年的高速发展，但事实上，整体而言我国法律服务市场上能够提供“合格”水平线以上的专业的国内工程法律服务团队或律师并不是很多。

进一步讲，即使我国承包商能够在当地找到相对专业的法律咨询机构（更具体而言，指的是国际工程法律服务团队或具体服务律师），但由于国际工程项目的交易结构，远比国内的纯粹的工程项目的交易结构要复杂得多，即往往离不开我国国内因素以及语言沟通、文化理解差异等方面的障碍（如国际律师往往无法准确理解我国承包商的问题与法律需求以及我国承包商的国际工程项目管理团队无法准确阅读与理解国际律师出具的法律意见），导致法律服务效果往往很难让人满意或无法起到应有的作用。对于这个复杂的近乎难解的问题，经过多年的思考与实践，我个人的观点与处理经验是只能通过国内的专业国际工程律师与国际工程所在地（和/或仲裁地）的专业工程律师的“共同”、“有效”的合作，才有可能有效地解决，或许这就是国际工程项目的复杂性与特殊性所在吧！

8.争议解决因素

曾有一位国际工程老前辈感言，其在大型央企负责国际工程业务工作以及后来为我国承包商提供咨询服务几十年，最后发现在所有的合同条款中仲裁条款（意指争议解决条款）最为重要。而说来也巧，在10年前我参与的第一个国际仲裁案件中，国内某当红明星与其外籍富商丈夫与某欧洲企业合作在国内投资建厂，却把争议解决约定在欧洲进行国际仲裁，结果是漫漫十年仲裁，最终耗尽其家庭所有积蓄，并以败诉的惨剧落幕。这个国际仲裁案件给我留下非常深刻的印象，所以，我是非常认同前述老前辈的观点，或许争议解决条款并不一定是最重要的条款（需视具体情况而定），但其绝对是非常重要的条款，在某些情况下，自合同双方签字盖章之日起，其往往就决定了将来可能发生的潜在纠纷中合同各方的命运。然而，就是这么一条非常重要甚至是能够决定命运的条款，却经常被我国承包商的一些国际工程项目管理团队所无视，比如波兰高速公路项目等。

据我了解，目前国际工程仲裁基本上被国际律师所垄断，尤其是欧美背景的国际律师所垄断，这主要是因为国际工程的主要的相关游戏规则为欧美人所制定或起草的，就是连我们国内所熟悉的FIDIC合同条件也主要是由欧美人所起草的。但是，由于我国承包商的国际工程项目的复杂性与特殊性，即其争议解决往往离不开对中国因素的处理（如担保协议往往会涉及国内主体的担保或适用中国法律及在中国国内进行仲裁等）与和中国人的沟通，所以，虽然我国承包商有时也聘请到了非常专业的国际工程仲裁律师团队，并且为此支付了巨额的律师费（国际律师的律师费往往可以计算到我国承包商肉痛），但由于前述原因，处理效果往往也不是很理想。

关于这一问题的解决，尤其是约定的仲裁机构不是项目所在国的仲裁机构并且约定了适用项目所在国的法律的情况下，我个人认为几乎是没有办法完全解决的，但是，如果能够通过国内的专业的国际工程律师团队与专业的国际工程律师团队的“共同”、“有效”的合作，则能最大限度地解决该问题，或者说是有机会争取到最好的处理结果。

9.国际执行因素

国际执行因素是比较容易被忽视的因素。实际上，即使是对于在国内已拿到了可供执行的生效判决文书或仲裁文书的国内强制执行，尤其是涉及到著名企业或比较大标的的执行案件，看似很简单但处理起来往往会变得非常的复杂，因为法律是有局限性的，但社会与人性都是复杂的，国外也并非是一片净土。所以，国际执行所面临的问题可能会更加的复杂，我国承包商需要付出的执行费用或面临的执行风险也可能会更高。

国际因素原因的总结：

国际因素虽多，并且有些因素并非我国承包商所能够改变，例如政治因素；但是，我认为对于大部分国际因素，我国承包商通过专业能力还是可以改变或能够有效地规避其可能带来的风险的。问题的关键就在于：人才，人才，还是人才！即，是否已真正地去培养了人才，并且用心地挽留了人才，而不是那句冰冷的“老子”想用谁谁就是人才！

当然，培养一名合格水平线以上的国际工程专业人才，仅靠口号，是不可能实现的，这不仅需要我国承包商重视与投入，更需要具体的个人刻苦学习、努力奋斗，拥有一颗坚定的热爱国际工程项目的恒心！