国家工作人员投资理财约定保底条款的是否构成受贿
2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取“收益”，或者虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益的，以受贿论处。实践中，国家工作人员委托他人理财，合同中约定国家工作人员收取保底收益或者不承担亏损责任，一但出现亏损则由受托方补偿损失。对这种情况是否可以认定为受贿，存在不同意见。
第一种意见认为，这种约定即保底条款不具有法律效力。保底条款违背最基本的经济规律和市场规则，将投资风险全部转移给受托方，不仅不能产生真正的激励和制约，而且只会助长非理性或者非法的行为产生[1]。按照委托合同的性质分析，受托人在委托权限范围内的行为后果，不论是盈利还是亏损均应由委托人承担，故保底条款中的保本增值内容与委托合同的实质不符，因此不应认定其有效[2]。因此，约定保底条款的委托理财，实际上属于受贿。
第二种意见认为，实践中，合同中约定收取保底收益或者不承担亏损责任，已经是一种普遍现象，特别是非正规的委托理财合同中，均设有要求受托人保值增值的保底条款，并约定盈利超出部分由双方共同分享。尽管这种条款不具有法律效力，但不能由此认为国家工作人员基于该合同收受收益就是受贿，因为判断是否受贿，核心在于这种行为是否权钱交易[3]。从国际范围来看，证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，信托投资公司在资金信托业务中承诺保底收益也并非我国独有。日本、韩国和我国台湾地区在较早时期就有条件地承认损失填补和最底收益的约定。虽然，从法律上来看，保底条款并非完全合法，从政策层面看，保底条款屡屡遭禁，但实际情况是，效果却不尽如人意[4]。
司法机关在制定司法解释时，考虑到此种情形多出于真实的委托理财意思，且犯意产生于事后，在认定上有一定难度，因此2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》未作出规定。目前，对此类问题，有学者认为，从趋势上看，有固定收益的委托理财现实生活中不但比比皆是，而且也渐渐合法化，《信托法》并不禁止全权委托式的理财。当事人在民事委托代理法律关系中，通过自愿约定收益比例的分担，由受托方独自承担风险这种方式来确定双方的权利义务，并无不可，保底条款应为合法有效的[5]。还有学者认为，保底条款的存在具有一定的合理性和土壤。鉴于实践中委托理财约定保底条款的现象十分普遍，此种现象又游走在合法与非法的边缘，在当前相关民商事法律还没有进行有效规范的情况下，刑事法律不宜过度扩张介入到私法领域的一些民商事行为[6]。
但近期发布的相关民商事规定，却对刑法上判断这一问题造成了困惑。2018年4月，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，明确规定金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益，但该规定设置了到2020年底的过渡期，在此之前银行仍可以发售保本理财产品。2019年11月，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。保底或者刚兑条款不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，均应认定无效。也就是说，在委托理财中设定保底条款应属无效。
但另一方面，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定的“对赌协议”却有效。“对赌协议”又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。人民法院要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，在一定程度上缓解企业融资难问题。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。也就是说，在合作投资中设定保底条款一般都有效。这样一来，民事行为中委托理财和合作投资的保底条款，出现了不同的标准和后果。
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我们知道，刑事问题的判断不同于民事，可以独立判断罪与非罪，如刑事上认定实际占有不动产不需要民事上的过户。但民事行为的性质往往影响刑事认定。国家工作人员与他人从事正常合法的民事交易行为，不能认定构成受贿犯罪。只有交易行为明显背离民事行为规律的，才否定其合法性，并可能认定为受贿犯罪。例如，国家工作人员将自己的住房出租给某企业，如系该企业正常的经营需求所致，且租金符合市场价格，则系民事行为，不构成受贿；但如该企业不需租房，且租金明显高于市场价格，则不是合法民事行为，并可能构成受贿。委托理财和合作投资也是这样，也要以行为本身是否属于正常、合法的民事行为为基础。由于民事行为中委托理财和合作投资的保底条款是否有效司法认定标准不同，导致了刑事判断上的疑难：在委托理财中保底条款无效，该行为不属于合法民事行为，则可能被认定为受贿；在合作投资中保底条款有效，该行为属于合法民事行为，则可能难以认定受贿。例如，国家工作人员曾为某企业批过项目，后该企业经营困难，为吸引投资，该企业负责人与多名投资者签订“对赌协议”，约定出现亏损则由该企业负责人原价回购股份，国家工作人员之妻也参与了投资，对出现亏损和原价回购的，则难以认定受贿。为保持刑事认定的客观公正，对委托理财中存在保底条款的，也不宜一律认定背离民事行为规律。
对此笔者认为，委托理财本身即具有规避金融风险的含义。约定保本并有固定收益的委托理财，已经成为现实生活中大量存在的理财形式。如果国家工作人员约定让他人代为委托理财，并约定自己不承担风险，保本收取收益的，不能一概认定为受贿。当然，如果这种保底收益的前提是没有实际出资，或者这种收益明显高于市场通行的应得收益的，且委托人确实具有利用职务便利为受托人谋取利益的情形，则应依法认定为受贿。此外，如果国家工作人员与请托人之间事先没有约定保本理财，理财中临时发生了亏损，此种情况下请托人没有义务为对方代偿损失。如果由请托人代为弥补损失，国家工作人员知情的，应认定为受贿罪。
[1]上海市高级人民法院民二庭：《上海法院审理委托理财诉讼案件的情况分析》，载《人民司法》2003年第12期。
[2]刘志远主编：《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年版，第141页。
[3]刘志远主编：《新型受贿犯罪司法指南与案例评析》，中国方正出版社2007年版，第142页。
[4]陆晓妹、郑伟明：“论委托理财保底条款之效力”，载《皖西学院学报》2007年第4期。
[5]孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，第142页。
[6]郭竹梅：《受贿罪新型暨疑难问题研究》，中国检察出版社2009年版，第322页。