村基层组织人员能否构成渎职罪主体研究
2012年11月，司法机关发布的指导性案例中，陈某某等3人滥用职权案认定，村民委员会、居民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应当依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。但是，目前该问题在理论上仍有较大争议，司法实践中掌握亦不一致，尚需进一步研究明确。
一、理论上的主要争议
1.肯定说。肯定说认为，2000年全国人大常委会《关于<刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村委会等基层组织人员“协助人民政府”从事七项行政管理工作时，属国家工作人员，可构成贪污、挪用公款和受贿犯罪。2002年全国人大常委会《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在“受国家机关委托”代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，可构成渎职罪的主体。
根据上述两项立法解释，村委会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，实际上就是受国家机关委托代为行使管理职权，应当视为国家机关工作人员[1]。村委会的工作人员在行使上述七项行政管理职权时，如果有滥用职权、玩忽职守等渎职行为，构成犯罪的，应当依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任[2]。
2.否定说。否定说认为，不能根据立法解释认定村民委员会等村基层组织人员构成渎职罪的主体。首先，立法解释、司法解释等无权将村委会等基层组织人员纳入渎职罪主体，必须通过修订刑法来解决。如有学者认为，根据现行法律，村基层组织人员不是国家机关工作人员，因而，对村基层组织人员滥用权力的行为，不能以渎职罪追究其刑事责任。如果要追究刑事责任，还得通过修改刑法解决[3]。其次，2000年全国人大常委会《关于<刑法>第九十三条第二款的解释》和2002年全国人大常委会《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，两个立法解释是分别针对《刑法》第八章和第九章作出的规定，涉及的主体范围和适用罪名都不一样，不能采用类推的办法将渎职罪的主体任意扩大。村基层组织人员不属于2002年全国人大常委会《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的三类从事国家公务的人员，所以不能成为渎职罪的适格主体[4]。
二、指导性案例与其他司法解释和规定存在矛盾
2012年11月，陈某某等3人滥用职权案指导性案例认为，村委会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，根据2002年全国人大常委会《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》，可构成渎职罪的主体。
此前，2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在对贪污贿赂犯罪和渎职犯罪主体作出规定时，将“国家机关工作人员”与“其他依照法律从事公务的人员”相并列，作为两种相互独立、相互平行的概念。其中，前者包括2002年立法解释规定的人员，即“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员”；后者包括协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。可见，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，协助政府从事行政管理工作的村委会等基层组织人员，只能归入“其他依照法律从事公务的人员”范围，而不能归入“国家机关工作人员”的范围，不构成渎职罪的主体。
2013年1月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。值的注意的是，这里没有对村民委员会等村基层组织人员作出规定。可见，该司法解释出台时，并未采纳2012 年陈某某等3人滥用职权案指导性案例的意见，没有规定渎职罪主体包括村民委员会等村基层组织人员。对此问题，最高人民法院相关部门《<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>理解与适用》进一步阐明，村民委员会等基层组织人员属于“其他依法从事公务的人员”，这就在逻辑上排除了认定“国家机关工作人员”的可能，考虑到这类人员没有国家机关工作人员的相关待遇，在具体认定上有必要从严把握。由于不能统一意见，《解释（一）》未对该问题作出明确规定[5]。
上述规定之间的矛盾问题，反映了司法实践中对此问题尚存较大分歧意见，审判机关对村民委员会等村基层组织人员能否构成渎职罪主体，持慎重态度。
三、分析意见
1.关于指导性案例的效力问题（略，请参阅《参考指导性案例应注意的问题》）
2.关于“协助”与“委托”的区别问题。将村民委员会等村基层组织工作人员认定渎职罪主体，其主要理据是这些人员协助人民政府从事行政管理工作时，属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。笔者认为，这一观点是不正确的，“协助”与“委托”存在本质区别。
从“委托”的范围来看。2002年全国人大常委会《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》中，受国家机关委托代表国家机关行使职权，主要是指国家行政机关根据《行政处罚法》的规定将部分行政处罚权进行委托授权的情况，接受委托的组织可以委托行政机关的名义实施行政处罚[9]。换言之，委托的范围是《行政处罚法》等法律规定的特定范围，不包括村民委员会等基层组织人员协助政府从事公务的情况。
从“委托”的形式看，所谓行政委托，是指行政机关将自身职权委托给内设机构、派出机构或者其他组织行使。受委托的组织要以行政机关的名义行使职权，由行政机关承担责任。对此有学者指出，村民委员会等基层组织本身不属于行政管理机关，不具有行政管理职能，其从事7种行政管理工作是协助政府开展工作，而不是受政府委托代表政府行使职权，仅起到协同、辅助的作用，因此村民委员会等农村基层组织也不应承担全面的责任，所以不能成为渎职罪的犯罪主体[10]。“委托行政执法”与“协助行政执法”在执法地位、执法权限、程序形式和主体要求上有较大区别。村民委员会等村基层组织不具有相应的行政执法主体地位，其人员协助人民政府从事行政管理工作时，工作性质是协调沟通而非独立的行政执法，并非受委托执法和行使行政管理权[11]。因此，村委会等基层组织人员在“协助”政府工作时，不能构成渎职罪的主体。
综上，笔者认为，鉴于目前理论和实践中对村委会等基层组织人员能否构成滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪仍有较大争议，指导性案例与司法解释规定不一致，且指导性案例并不具有拘束力，因此在办理此类问题中不能简单予以套用和认定。所举案例中，不能认定束某的行为构成滥用职权罪。考虑到村民委员会等村基层组织工作人员人数众多，对其渎职入罪问题，不宜由指导性案例、司法解释、立法解释进行规定，考虑到此类行为同样具有严重的社会危害性，如需明确亦应在修订刑法时，以刑法修正案等方式作出规定。
[1]缪树权：《渎职、侵权案件重点、难点问题的司法适用》，中国法制出版社2006年版，第48页。
[2]陈斌、刘继国等：《渎职犯罪司法适用》，法律出版社2006年版，第18页。
[3]翟中东主编：《渎职罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第23页。
[4]陈旭玲：《村基层组织人员以国家工作人员论的司法认定》，载《法学杂志》2012年第6期，第151页。
[5]苗有水、刘为波：《<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）>的理解与适用》，载《刑事审判参考》总第95集，第168页。
[6]胡云腾、罗东川等：《<关于案例指导工作的规定>的理解与适用》，载《人民司法》2011年第3期，第36页。
[7]2016年修订的最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》删去了上述规定，使得检察机关指导性案例的效力不再明确。
[8]袁定波：《最高检公布第二批指导性案例》，载《法制日报》2012年11月29日。
[9]黄太云：《<关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释>的理解与适用》，载《刑法罪名适用指南（渎职罪）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第63页。
[10]薛国君、李志刚：《农村基层组织成员职务犯罪的法律适用问题》，载《当代法学》2011年第1期，第155页。
[11]袁胜强、蒋佳芸：《村民委员会等村基层组织人员渎职罪主体资格辨析》，载《重庆审判》2014年第4期，第62页。