井上聡 陈景善[译]：试论信托与破产——以日本法为视角 | 破产池语
注：井上聪(Inoue Satoshi)（http://www.noandt.com/data/lawyer/index/id/11561/），東京大学法学院本科、哈弗大学法学院LLM毕业，曾任東京大学法学院客座教授，现任日本长岛大野常松律师事务所合伙人，日本资产证券化/信托、金融科技与破产重组交叉领域的代表性人物。
*本文转载自陈景善、张婷主编：《东亚金融机构风险处置法律评论》（第一辑）。
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一、受托人的破产
二次大战后，日本尚未出现信托银行破产案，因而在日本受托人的破产只停留于理论研究。在日本，信托银行是受托人。日本从2004 年开始到 2006 年期间大幅度修改了《日本信托业法》和 《日本信托法》，法律框架发生了变化。
其一为：除了银行以外、得到批准的公司就可以成立信托公司经营信托业务。其二为：因为受益人为少数人，不受信托业法监管，任何一个公司都可能成为受托人。因此，笔者认为“受托人破产的时代即将会到来”，而且事实上已出现迹象。例如，“日本数据目录信托股份公司”是《日本信托业法》修改之前开始以电影制作权等为名的融资公司。运营“目录”融资的创作、著作权集团投资计划，以“目录”基金为业的公司，于2000 年在东京证券交易所创业版 Mothers 上市，2004 年《日本信托法》修改之后， 立即取得了信托业许可证，承接著作权等的信托业务。但是，其后因为业绩恶化，出现占用顾客资产等违规行为，2009年被吊销信托许可证被退市。对于公司的信托业务，该公司作为受托人申请终结业务，法院选任了信托财产管理人。在日本，非银行金融机构等其他公司利用自益信托进行资产流动化交易的例子不断增加。今后，也有可能会出现公司将自身的某个部门进行自益信托，其后转让受益权筹集资金的例子。笔者预测这些委托人兼受托人型公司的破产也会即将而至。
（一）受托人破产时的处理：信托财产的独立性
信托制度在财产方面的最大的特点是信托财产的独立性。《日本信托法》明文规定了受益者信用风险保护原则，受托人的财产状态即使恶化信托财产也不会受到影响，信托财产不成为受托人的债权人强制执行以及受托人破产程序的对象。而且，在《日本民事再生程序》以及《日本公司更生程序》中，信托行为并不因为破产程序开始而终结，信托还会持续。但是在破产清算程序中，如果破产人是法人就会解散、消灭，因此需要替代的受托人。信托法规定受托人破产清算程序的开始（不是信托终结的事由）是受托人任务终结的事由，如果发生破产事由时，需对信托行为作安排，经委托人与受益者达成一致协议或经利害关系人向法院申请，选任新的受托人。直到新的受托人被选任为止，法院根据利害关系人的申请，选任信托财产管理人，令其管理信托财产。
（二）特定的具体财产
受托人被裁定进入破产程序之后，信托还会存续，但是实际上为了承认信托财产的独立性，关于房地产以及专利权等需要登记的财产，还需核查是否登记为是信托财产。关于转账的有价证券，转账账户簿中还需有信托财产登记以及登录记载。但是，对于未适用公示制度的财产，没有必要承认其信托财产的独立性而公示信托。对于未适用公示制度的财产，只要告知管理人等是信托财产，该财产就不属于破产财产、再生债务人财产或更生公司财产。
以下对易于被替换的信托、结合受托人处理信托事务，举例分析营业信托以及具体问题。
1、动产（原材料）以及其购入合同
营业信托的受托人Ｘ的信托事业所需的原材料中，还存在用于固有财产营业（以下称“固有事业”）所需的原材料。从供应商处订购原材料时，如果Ｘ已经进入了公司更生程序，就会面临以下状况下应如何保护信托财产的问题。即：（1）与供应商已签订买卖合同，但是未收到原材料而且也未支付货款的情形；（2）一次性收到原材料后，还未分给信托事业部门并未支付货款的情形；（3）一次性收到原材料并未支付货款，还未分给信托事业部门的情形；（4）一次性收到原材料并支付货款后，未分给信托事业部门的情形；（5）一次性收到原材料并分给了信托事业部门，已支付货款的情形。
关于前述问题，需要明晰假设将信托事业和固有事业双方所需原材料一同订购时，应如何理解的问题。（a）X 从固有财产的角度与供应商签订买卖合同时，将原材料作为固有财产一次性收到后，将其一部分通过自我交易卖给信托事业部门；（b）X 以信托财产和固有财产分别签订买卖合同，其结果对供应商的原材料交付请求权为信托财产和固有财产准共有，其后收到原材料时，产生信托财产和固有财产之间的动产共有的情形，将一部分分给信托事业部门时，才能分开共有物。如果解释为（a），与供应商之间的关系可解释为：（1）的情形下，更生管理人将全部买卖合同作为双方未履行的双务合同选择或解除或履行；前述（2）、（3）的情形下，供应商已履行原材料交付债务，而 X 未支付货款未履行合同，就会产生向供应商支付货款的更生债权。在（4）、（5）的情形下，视为买卖合同双方已履行合同。从信托财产的立场而言，在（3）、（5）的情形下，原材料从固有财产转为信托财产，已履行完毕。因此，属于信托财产的部分的支付金钱对价转入到固有财产即可。但是，（1）、（2）、（4）的情形下，如果将属于信托财产的金钱未转账到固有财产，信托财产和固有财产之间是否存在未履行的双务合同的问题。在（1）、（2）、（4）的情形下，如果将属于信托财产的金钱转账到固有财产，对于先行履行的部分受托人是否有可能被追究善管注意义务或分别义务违反的问题。对此，如果解释为（b），与供应商之间的关系可解释为：（1）的情形下，更生财产管理人面临着选择解除或履行买卖双方未履行的双务合同的问题，之前需要确认买卖合同中的地位或基于此分割原材料交付请求权的基础上履行或解除买卖合同的一部分的问题。另外，（2）、（3）的情形下，供应商的金钱债权分为两种，一种是更生债权，另一种是因信托财产责任负担债务而产生的债权。在（4）、（5）的情形下，买卖双方的义务视为履行完毕。从信托财产的角度而言，对于原材料在（1）、（2）、（4）的情形下，存在财产管理人行使取回权，对于准共有的或共有的原材料是否应分割的问题。在（3）、（5）的情形下，存在分割共有原材料将其完全归属于信托财产，有可能造成不按破产程序处理的问题。关于金钱债务，在（1）、（2）、（3）的情形下，从信托财产扣除原材料款部分直接支付给供应商，不与固有财产的公司更生程序之间（类似于自我交易）发生任何关系。如果受托人表示这些是为信托财产而为的受托人权限范围内的行为，其效力应归属于信托财产。无论是(a)还是(b)，终究是是否包括与固有财产之间的交易的不同。因此可以解释为：存在信托行为中以固有财产之间的交易为前提是否设有允许规定的问题；在账簿上以固有资产为名义一并购入分为信托财产的处理方式。应从这些事实情形判断受托人的意思表示内容。但是，这些情形并不明确的时候，无需将自己的信托财产置于自己信用风险中(b 的情形)。而且，在(b)的情形下，从实体法的角度需要考虑信托财产是否作为（准）共有财产能受保护、或缺乏为受到保护的特定性。这点与将固有财产和信托财产广泛混在一起的情形不同，作为标的的财产（收到的原材料）的外延比较明确而且其持有份额也比较明确，所以对于信托财产认可其物权性应予以保护。
2、存款
受托人 X 将其为固有事业而用的存款账户（普通账号）也用于在信托事业中因销售商品而得到的金钱存管账户的情形下，X 进入了破产程序，就会出现这些金钱是否应归属到信托财产的问题。
在信托行为中属于信托财产的金钱的保管方式是在账簿上作区分。即使用于固有事业，而且在破产程序开始的时候实际上已全部使用时，在财务上作为信托财产借贷给固有财产的方式处理即可。在受托人的破产程序中应将信托财产作为一般债权人来对待。但是，在信托行为中，属于信托财产的余额还在一般账户时，只要保存余额，即使受托人进入了破产程序，在属于信托财产范围的金额内，信托财产作为物权会受到保护。考虑到信托财产的独立性，受托人破产时，需区别信托财产与固有财产，但是这种问题在未设置信托的情况下也成为问题。尤其是，在金钱或其他金融资产，应进行何种程度的特别确认或分离，才能承认信托财产的独立性的问题，大部分情况下是并不明确的。
二、信托财产与固有财产之间存在交易的具体情形
信托财产并没有被赋予独立的法人格，所以很难解释信托财产与固有财产之间的合同成立。但是，《日本信托法》第 3 条规定对于信托财产与固有财产之间的财产交易如出现问题，以利益相反交易行为规范，其交易关系是成立的。公司将公司的某一部门进行自益信托的情形下，如前所述与固有事业之间会进行原材料的买卖交易。在信托银行受托金钱债权或其他金融资产时，信托银行会在固有财产与信托财产之间进行金钱借贷与存托等。
（一）关于双方未履行的双务合同规律的类推适用
如果这样的关系在信托财产与固有财产之间成立时，双方未履行该合同，而且受托人处于破产的情形下，实质上对于双方未履行的双务合同应类推适用破产法。财产管理人面临着选择解除或维持信托财产之间交易的问题。关键在于财产管理人行使选择权的方式。在破产程序中，如果新受托人或信托财产管理人被选任，财产管理人基于新受托人或信托财产管理人的意思表示解除或履行合同，直到选择为止的期间，至少新受托人就该选择可催告财产管理人。对此，除了破产清算以外的破产程序中或即使是在破产清算程序中新受托人或信托财产管理人未被选任时，财产管理人应如何行使权力是个问题。届时，财产管理人是站在信托财产一方的，所以有见解认为为了避免自我交易，选任新受托人或信托财产管理人的基础上，再做解除或履行合同的选择。但是，制度上双务合同的另一方当事人应经财产管理人的认可，所以不存在类似利益相反交易的夹板问题。因此，财产管理人无需等待选任新受托人或信托财产管理人，从保护破产债权人的利益角度出发，可任意实行自我交易或不进行交易。
（二）类推适用撤销规定
一般而言，作为撤销权对象的行为并不仅限于法律行为，包括所谓准法律行为、公法上的行为等具有法律效力的广泛意义上的行为。因此，固有财产部分涉及破产时，可以肯定的是处于危机状态的信托财产将成为交易撤销的对象。关键在于撤销权的行使方式。撤销权基于诉讼、撤销的请求（法院的请求）或抗辩而行使。也就是说，撤销权仅限于审判程序才能行使。关于撤销权的行使确保相对方可以围绕着是否具备撤销要件而争执，因此财产管理人并不想当然地被授权行使撤销权。这与在双方未履行的双务合同中的财产管理人的合同解除或履行选择权是不同的。财产管理人行使撤销权时，信托财产的管理人（破产清算时）或受托人（处于公司更生程序或民事再生程序时）解任之后，等待新受托人或信托财产管理人被选任后，方能行使。
三、信托财产的破产
（一） 信托破产制度的概要
随着今后信托财产以及信托业务的多样化，出现了营业信托或知识产权信托等，将来可能会出现信托财产变为负的可能性。在房地产信托方面，曾出现过土地污染需要净化的巨额费用，承担损害赔偿责任的情形。还有因为地震建筑物的一部分倒塌时为了避免危险大规模的加固修缮或用受托的土地设定抵押权贷款修建建筑物时，房地产价格下跌无法偿还借款等状况。今后，在知识产权信托以及营业信托方面也有可能出现上述情况。因此，2006年日本修改信托法时一同修改破产法，引进了“信托财产破产”制度。具有信托债权人、受益人、受托人等就信托财产产生不能支付或资不抵债的情形时，可向法院申请破产程序。这里所指“信托债权”指，因信托财产产生的债权中受益者的债权除外。信托财产如果进入破产程序，应按照程序执行信托财产，但是其中有特别规定。①受益者的债权得到偿付的顺序劣后于一般信托债权。如果在信托行为中未约定劣后的破产债权优先于受益者的债权，这两项就成为同一顺序。“约定劣后破产债权”指，债务人破产之前，对于特定的债权，经债权人同意可约定债务人破产时劣后于其他债权偿还。②受托人从信托财产收取信托费用的权利被称为是对信托财产的金钱债权。也就是说，受益者与公司破产时的股东受同等待遇，对一般债权人分配财产后，如有剩余财产方能参加到分配程序中。在破产程序中，将信托财产视为一个公司，因信托财产而产生的债权人，对其应平等分配信托财产，因此受托人的固有财产或其他信托财产相关债权人，不能参加该破产程序得到分配。
（二）破产原因
信托财产支付不能指，“受托人在偿还期限内缺乏对信托财产的支付能力，处于无法持续偿还的状态”。根据这一定义，需要注意信托财产在偿还期限内即使不存在偿还障碍，信托财产支付不能状态却未解除的状况。信托财产在很多情况下，由单一或有机体构成复数的财产时，与继承财产同样，信托财产本身的信用或劳动力无法恢复，因此没有必要分别考虑破产程序开始的资不抵债的原因和支付不能的状态。实际上，在《日本信托法》修改草案中，普遍认为“无法区分受益者自身的收益能力与信托财产的收益能力、信用等”。以此为理由，与继承财产的破产同样支付不能无法成为破产程序开始的原因。但是，像营业信托的信托财产所产生的现金流量形成有机的一体。受托人的信用以及技能指，以信托财产为基础，虽然信用以及技巧也重要，支付不能成为破产程序开始的原因。在此意义上，支付不能成为破产程序开始的原因，尤其是在营业信托中有重要的意义。资不抵债是信托财产破产程序开始的原因，具体指“受托人对信托财产责任所负担的债务，属于信托财产无法偿还的状态。”。即、意味着信托财产责任负担的债务总额超过属于信托财产的资产总额，其中的信托财产责任负担债务总额不包含剩余财产受益权，但是根据不同的受益权内容应该有所不同，但是区别不同受益权内容比较难，应该是今后需要探讨的一个课题。而对属于信托财产的资产总额，在营业信托的情形下，应以每个财产的清算价值总合与企业持续价值之间做以比较。
（三） 其他信托财产或固有财产之间的交易
信托财产与其他信托财产或固有财产之间的交易是在同一个法人内部进行的，很难说基于合同履行。但是如前所述，在受托人自身的破产中信托财产也破产时，破产财产管理人对于其他信托财产或固有财产之间的交易中，未履行完的合同，类推适用双方未履行的双务合同规范，可以解释为选择是否解除或履行合同。这种情形与受托人自身的破产情况不同，破产财产管理人只代表信托财产方（破产财团）的利益，所以如前所述不存在利益相反交易的问题。另外，对于其他信托财产以及固有财产受托人持续具有管理处分权，所以财产管理人行使权利的方式也不成问题。同样，在信托财产破产的情形下，破产管理人会考虑撤销其他信托财产或固有财产之间的交易。这一情况也与受托人破产的情形不同，破产财产管理人只代表信托财产方（破产财团方）的利益，因此如前所述不存在利益相反交易的问题。另外，对于其他信托财产以及固有财产受托人持续具有管理处分权，所以破产财产管理人行使权利不成问题。
四、委托人的破产
综上所述，从 2004 年至 2006 年日本修改了信托业法以及信托法，实务中对信托与破产探讨的比较多的是与委托人的破产隔离的功能。比如，在证券化交易等的重组融资中信托频繁被利用，委托人破产时：①委托人向受托人转移财产的行为是否可以视为担保设定行为（所谓实际上是交易行为）；②是否可以撤销委托人向受托人转移财产的行为；③将属于信托财产的债权回收事务由受托人接管时，可否从委托人处取回回收款（所谓服务风险、约定风险问题）；④双方未履行的双务合同中，破产财产管理人是否解除信托合同等问题一直以来是有争议的。因为，在重组融资中财产的风险是存在的，但是投资者通常是不想承担委托人风险为目标，委托人一般处分剩余的优良资产的情况比较多。另外，这与财产的单纯的出售不同，委托人有可能负有信用补充责任、或持续管理目标财产等，很难简单否定类似担保设定的行为。前述问题至今未予解决，但是能够解决问题的崭新的理论体系尚未形成。时至今日，日本对于①的问题的处理上，认为应认定问题的本质是否为转让担保；对于②的问题处理上，相当价额的资产的处分排除在撤销权的对象范围之外，主要是通过破产法的修改予以解决，余下的问题留待现正在修改的民法的欺诈行为撤销制度中予以解决；关于③的问题的处理上，虽然曾尝试，但是并未能得到完全的解决；关于④的问题的处理上，在信托合同中，委托人破产后受托人的受托报酬只能从信托财产取回，在实务中排除双务合同性质来解决这一问题。
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